举证时限的设定与当事人诉讼及抗辩理由的确定

举证时限的设定与当事人诉讼及抗辩理由的确定——论《证据规则》第33条及34条

 

更新时间：2012-08-05

 

　引言

 

2002年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实施。该规定是对民事诉讼证据问题规定最为细致、先进的现行民事诉讼司法解释，在司法实践中常被称为《证据规则》。

《证据规则》实施三年以来，在民事诉讼实践中我们不时发现其在某些程序的设计、细节的安排方面存在疏漏甚至重大缺陷，并已造成不同程度的不良影响。本文就民事诉讼实践中《证据规则》第33条及34条引发的问题进行探讨，并试图提供一种初步的解决方案。

一、目前“举证时限制度”存在的问题

我国《民事诉讼法》及最高人民法院有关司法解释确定了我国民事诉讼普通程序的如下起诉、应诉和举证程序：

1.原告向人民法院递交起诉状，或口头起诉，同时提交起诉证据

2.人民法院经审查认为符合起诉条件的，准予立案，并向原告送达案件受理通知书及举证通知书

3.人民法院在立案之日起五日内将起诉状副本、应诉通知书及举证通知书送达被告

4.前述法院向原、被告送达的举证通知书载明：举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。法院在举证通知书中指定的举证期限不少于三十日

5.被告在答辩期内提交书面答辩意见。原、被告根据举证通知书在法定期限内向法院提交证据材料。逾期提交的证据材料人民法院审理时不组织质证

6.而未经质证的证据材料不能作为定案的依据7。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，可以在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限8。

以上起诉、应诉及举证程序得以正常地进行需满足以下假设：

原告在起诉状中具体、明确、全面地阐明了诉讼请求及诉讼请求所依据的事实和理由。

被告在答辩期内提交了书面的答辩状，并在答辩状中全面、清晰地阐明了被告的答辩意见。或者，即使被告不提交答辩状，原告也能准确、全面预见到被告的答辩理由。

无需法官行使释明权，原、被告即可充分、正确地理解举证通知的法律意义。

在庭审阶段，原告诉讼请求所依据的事实和理由不变；被告答辩理由不变。

之所以只有满足以上假设，现行起诉、应诉及举证制度才能得以正常进行是因为：

只有原告诉讼请求及诉讼请求所依据的事实和理由在原告起诉状中得以具体、明确、全面地阐明，被告在收到法院送达的起诉状后，才能有针对性地准备答辩证据。“一份诉辩文书中的陈述应当充分详细以便向法院和当事人告知其计划加以证明的事项（transactions）、事件、或者一系列事项、事件、以及每项诉因或者每项答辩原因的实质要素。”9“尽管法院在主张应详细到何种程度以及应依照何种格式进行措辞方面立场不一，但是在每个诉辩体系下，原告（或者提起反请求、交叉请求或第三方请求的当事人）必须提出充分信息以主张其享有获得救济权。为此，诉辩人首先需要明确作为他的一项或者多项权利主张之基础的基本要件。”10“如果没有被充分地告知对方当事人的主张，一位诉讼当事人就难以为庭审做准备。同样，告知法院也是极为重要的。除非法院知晓各方当事人的主张，否则法院不能对诉讼进行控制。11”

只有被告在答辩期内提交了书面的答辩状，并在答辩状中全面、清晰地阐明了被告的答辩意见，原告才能针对被告的答辩准备相应的反驳证据。

只有在无需法官行使释明权，原、被告即可充分、正确地理解《举证通知》的法律意义的情况下，举证通知书才能保证举证程序的公正和效率。

只有在庭审阶段，原告诉讼请求所依据的事实和理由不变，被告答辩理由不变，被告针对原告诉请所依据的事实和理由而提交的证据材料、原告针对被告在答辩状中答辩意见所依据的事实和理由所准备的证据材料才有证明的意义。

而目前的民事诉讼实践中经常出现以下情况：

第一，原告在起诉状中尽量简单陈述甚至故意回避不陈述其对被告诉讼请求所依据的关键事实和理由。而我国现行法律、司法解释又未对原告诉讼请求所依据的事实和理由的阐明程度进行强制性规定。换言之，原告只要在起诉状中列明诉讼请求并大概陈述其诉讼请求所依据的事实和理由（该等诉讼请求所依据的事实和理由只要从表面上判断大致是合理的）即可。在此情形下，被告收到原告的起诉状后，很可能因原告未充分表述其诉讼请求所依据的事实和理由而无法进行有针对性的答辩证据准备。

例如在2005一中民初字第1668案中，原告在《民事起诉状》12中诉请第二被告与第一被告承担连带责任的理由如下：

“北京市XX实业总公司成立于1992年，组建单位是北京市XXXX局（现称为北京市XX局），按企业章程的规定，由第二被告拨款245万元作为注册资金。2001年，企业改制时，第二被告将北京市XX实业总公司出售给第三、四、五被告，北京市XX实业总公司变更名称为北京市XXXX经贸有限公司，第三被告等三人作为股东接收了原企业的资产。但所欠原告的上述工程款及所建该项目在企业改制资产评估报告中没有提及。”

依据原告的起诉状，我们可以大致判断原告起诉第二被告的理由如下：

在第一被告企业改制时，第二被告将第一被告资产出售给第三、四、五被告；

在第一被告企业改制资产评估报告中没有提及第一被告对原告所负债务。

从原告前述起诉状看，本案第二被告的答辩理由其实很简单：即本案第一被告仅是第二被告名义上的挂靠企业。第二被告从未参与第一被告的企业改制，更未将第一被告的资产出售给第三、四、五被告。第一被告企业改制资产评估报告既不是第二被告出具的，也不是第二被告委托评估单位出具的，更没被第二被告所使用，第二被告与评估报告没有任何关系。评估报告中是否提及原告的债权，不应成为第二被告承担责任与否的理由。

在法庭指定的举证期限届满之后的第一次庭审过程中，原告明确其起诉第二被告的理由是：第二被告没有履行出资义务。此时，第二被告所面临的尴尬问题是13：第一，法庭指定的举证期限已经届满；第二，第二被告已按照并且仅按照原告的起诉状准备了答辩方案及答辩证据；第三，原告对第二被告诉请的理由与起诉状不一致，但未变更诉讼请求。

依据我国现行法律、司法解释，第二被告在此情形下已经没有主动解决前述尴尬问题的救济手段了。法庭该如何处理呢？一般情况下，为了保证一审能够查明案件事实，避免错判的发生，法庭通常会准许被告先就原告的诉请理由进行答辩，并可再行准备相应答辩证据。但法庭的该等决定很难说有法律或司法解释的依据，更不能想当然地认为原告的代理律师不会就法庭的决定提出反对意见。

在北京市朝阳区人民法院（2005）朝民初字第7472号商品房买卖合同纠纷案中，原告以被告迟延交房为由，诉请法院判令原告支付延期交房违约金。原告在一审中诉称：被告在2004年5月向原告发出《入伙通知书》时，未向其提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。因此原告拒绝收房，由此产生的迟延交房违约责任应由被告承担。而在本案二审过程中，原告（上诉人）又上诉称被告交付房屋存在严重质量问题，认为被告房屋不具备交付条件，由此产生的迟延交房违约责任应由被上诉人承担。原告一审诉请理由和二审上诉理由完全不同。针对原告在二审程序中的上诉理由，被告还有机会提供证据进行反驳吗，该等证据还能算新证据吗？

第二，根据我国现行《民事诉讼法》及有关司法解释，被告应当在答辩期内提交书面答辩状，但不提交书面答辩状对被告也没有什么不利后果14。换言之，我国尚未建立答辩失权制度。这样一来，被告在答辩期内干脆不提交答辩状，或即便提交答辩状也故意不准确、不清晰地披露其关键的抗辩理由。而在法定举证期限届满后的第一次庭审中，被告出其不意地提出了关键抗辩理由，而此时，原告很可能没有机会准备针对被告抗辩的反驳证据。

例如，在北京市第二中级人民法院审理的（2004）二中民初字第5008号建设工程施工合同纠纷案中，原告依据经原、被告双方签字确认的工程结算协议请求法庭判令被告支付工程款。从表面上看，本案似乎事实清楚。法庭指定的举证期限为一个月。在答辩期内，被告未提交答辩状。在法庭指定的举证期限届满前，被告未提交任何实体答辩证据。法定举证期限届满后的第一次庭审中，被告第一次陈述其抗辩理由。其中一条抗辩理由为：原告没有按照建设工程施工合同的约定以及相关法律的规定向被告移交工程竣工资料。在原告未履行前述义务的情况下，被告拒绝支付工程款。

原告是否履行了移交工程竣工资料的义务，这突如其来的答辩理由对原告代理人而言似乎并不了解。庭审遇到了尴尬局面：如果庭审程序继续进行下去，原告应对其已履行建设工程施工合同义务（很显然包括移交工程竣工资料这一重要法定和约定义务）进行举证15。且不论原告是否已经实际履行了移交工程竣工资料的义务，原告首先对被告的抗辩就毫无准备。原告应当承担举证不能的法律后果吗？法庭可以再行指定举证期限吗？如果法庭再行指定举证期限，该等决定的法律依据何在？

第三，我国未实行律师强制代理制度。法庭送达的《举证通知书》对原、被告证明权利的行使产生了生死攸关重大作用，而原、被告当事人对《举证通知书》可能产生的重大法律后果有时毫无了解。在这种情况下，举证期限的确定实际上变成了妨害当事人诉讼权利行使的障碍，甚至很可能导致当事人诉讼权利的丧失。

从以上分析可我们不难看出，曾经为防止证据突袭，最高人民法院在《证据规则》中设定的“举证时限制度”，在无其他制度进一步配合的情况下，又成了诉请理由或抗辩理由突袭等不诚实诉讼策略演练的依据。

 

二、完善“举证时限制度”的建议

我们认为：在我国现行法律环境下，举证时限制度的完善必须依赖以下四项基本证明程序原则的完备：

诉请及抗辩理由确定及固定原则。

法庭举证指导原则。

举证期限确定及固定原则。

证据失权原则。

对上述四项基本证明原则简要说明如下：

（一）诉请及抗辩理由确定及固定原则

诉请及抗辩理由的确定。原告诉请理由确定以后，被告才可能有针对性的准备答辩方案和答辩证据；被告答辩理由确定以后，原告才可能有针对性的准备反驳方案及证据。在原、被告未披露或未充分披露关键诉请理由或抗辩理由时，举证时限的设定没有意义。

根据《民事诉讼法》及相关司法解释，目前诉请及抗辩理由确定的法律、司法解释的依据主要为《民事诉讼法》第108条、110条、113条、《证据规则》第32条。如前所述，以上法律、司法解释均未强制性要求原告在起诉状中，被告在答辩状中披露诉请及抗辩理由的程度。

考虑到我国目前司法现状，为完善举证时限制度，我们建议：在答辩期限届满后，法庭安排审前听证程序16（PreliminaryHearings17）或庭前谈话程序18。在该程序中，原告明确陈述诉讼请求所依据的关键事实和理由。被告明确答辩意见及答辩意见所依据的关键事实和理由。

如果前述诉请所依据的关键实事和理由不够清楚、明确，法庭得依职权主动要求或受被告申请要求原告进一步明确（当庭或在法庭指定的期限内），如果原告拒不进一步明确，法庭得依《民事诉讼法》第108条之规定，以原告诉请没有明确的实事和理由为由驳回原告诉请19。

如被告不进行答辩，法庭得推定被告确认原告的诉请，并据此做出判决20。如被告答辩关键理由不够清楚、明确，法庭得依职权主动要求或应原告申请要求被告进一步明确（当庭或在法庭指定的期限内），如果被告拒不进一步明确，法庭得推定被告确认原告的诉请，并据此做出判决。

诉请及抗辩理由的固定。诉请及抗辩理由确定后，必须固定，在以后进行的诉讼程序中不得作实质性变更，以确保原告反驳证据及被告答辩证据的针对性，维护诉讼程序的诚实、公正和效率。我国现行法律、司法解释目前尚无相关规定。我们建议：在前述答辩期届满后的庭前听证程序或庭前谈话程序中，原、被告的诉请及抗辩理由一经确定，即应记入庭审笔录。法庭应向双方当事人宣告：在以后的诉讼程序中，原、被告的诉请及抗辩理由不得作实质性变更，否则变更后的诉请及抗辩理由不列入庭审范围。

（二）法庭举证指导原则

《证据规则》第3条第1款规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”以上是我国现行法律、司法解释中对法官在举证指导方面行使释明权（亦称“阐明权”）最为明确的表述。释明权虽冠之以“权力”，但其实质已演化称为“法官应尽之义务”21。换言之，法官／法庭必须就举证问题向当事人进行说明22。目前各法院通行的举证指导的方式是在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。在举证通知书中载明举证责任的分配原则和要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果23。

我们认为法庭仅以《举证通知书》形式行使释明权是远远不够的。法庭必须考虑到以下诸多问题：《举证通知书》中的法律术语能否为当事人所充分理解；《举证通知书》中概括性规定是否真正地实现了对个案举证问题的释明；释明权的行使仅以书面单向进行时，当事人对举证问题如有不详之处以何种方式，在哪一程序获得有效解释。因此，我们建议在答辩期届满之后的庭前听证程序或庭前谈话程序中，法庭以口头形式行使释明权，进行举证指导24。

我们认为，法庭举证指导的内容至少应包括以下内容：

原告应就其已确定的诉请理由及反驳被告答辩理由进行举证；被告应就其答辩理由进行举证；

根据案件特殊情况由法庭确定的举证责任分配；

证据的形式及证据的合法性、真实性、关联性要求；

经当事人协商确定或法庭指定的举证期限；

申请延长举证期限的条件和程序；

申请法庭依职权调取证据的条件；

证据清单、证据说明的基本格式；

确定当事人诉讼权利义务的法律、司法解释及法院规定的名称，等等。

（三）举证期限的确定和固定原则

根据《证据规则》第33条规定，举证期限的确定有两种方式，其一为当事人协商一致确定，其二为法庭指定25。目前各法院通行做法是在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时送达举证通知书，并在举证通知书中告知当事人法庭指定的举证期限26。

我们认为：在未确定和固定原、被告诉请及抗辩理由的情况下，法庭直接指定举证期限非但使当事人协商确定举证期限名存实亡，而且常常拖延了诉讼程序，违反了民事诉讼的诉讼效率原则。例如，在基层法院审理的案件当中，有时当事人根本不需要三十天的法定举证期限，法庭直接指定的举证期限明显过长。另一种情况是案件复杂，如建设工程施工合同纠纷，法庭在未固定诉请及抗辩理由，未进行举证指导的情况下，直接在举证通知书中指定举证期限。这常常导致在庭审过程中法庭明确了、固定了争点之后不得不再次确定举证期限，毫无意义地拖延了诉讼程序。

因此，我们建议：在原、被告诉请及抗辩理由确定后，法庭对双方当事人进行举证指导，并明确告知双方当事人有权协商确定举证期限，但双方当事人确定的举证期限不得严重妨碍法庭对案件的审限。如诉争双方对举证期限不能达成一致，由法庭指定举证期限。

举证期限确定以后，法庭应明确告知当事人，举证期限的法律意义及延期举证的法律后果，举证期限固定。另外，法庭还需明确告知诉争双方申请延长举证期限的条件和程序。

（四）证据失权原则

《证据规则》第34条对此已有明确规定，不再赘述。

三、结语

诉请及抗辩理由不明确、不固定，举证期限的确定就没有意义。法庭不在举证问题上人性化、规范化地行使释明权，举证期限的确定无异与强加于弱势百姓的诉讼技巧陷阱。以上即为我们对《证据规则》第33条、34条所引发问题的简要讨论和初步建议。希望在对现行证据规则的深入讨论中，进一步完善我国民事诉讼证据法。