证明任务与法院的职权调査、收集证据

证明任务与法院的职权调査、收集证据

我国传统超职权主义诉讼模式所追求的证明任务是“客观真实”，其最直接的表现是：把“以事实为根据，以法律为准绳”作为民事诉讼的基本原则并将它绝对化，并以此作为法官实施积极干预的当然借口。但基于这种理念所设置的相关诉讼制度必然带来如下弊端:程序上的浪费和公正上的缺陷。时间的不可逆性决定了人类无法完整地再现已经发生了的案件事实。尽管案件事实会以丰富的外在形式表现出来，而且由于高科技手段的运用，诉讼主体能够在一定程度上再现事实过程的某个阶段和情节，甚至是主要阶段和情节，但基于人类认识能力在阶段性时间上的有限性，要完整、准确地重现案件事实的客观真相是不可能的，而且这也决定了诉讼成本的加大与客观真实的发现之间未必就具有正比例关系。而作为法官裁判依据的事实的认定具有强烈的程序性，任何证据和事实均须经过法定程序予以发现并符合法定形式，才能产生法律后果，因此一味要求法官发现客观真实，并以此作为最高理念，必然无法兼顾程序上的利益，造成诉讼资源上的浪费。此外，由于对客观真实的无限制的追求，必然导致作为中立者的法官的积极干预，其主要表现就是法官依职权主动调查、收集证据，而不受当事人诉讼主张和诉讼行为的限制。这无疑使得法律在诉讼当事人之间所作的程序利益的分配出现了制度上的误区，当事人对其程序利益也因法院对客观真实理念的崇尚而不再重视。由此可见，“追求真理应有限度”，“即使在一些例外场合有损于事实真相，也在所不惜”。

因此，在我国的司法改革中，民事诉讼的证明理念由传统的客观真实转向法律真实或者确信真实，也必然带来了法院在证据调查和收集职权上的剧变。民事诉讼事实审理所应确定之真实，应当是法院和双方当事人在充分行使诉讼权利并履行诉讼义务的基础上予以确认并信赖的事实。案件真实的确定，重心不单纯在于法院已经对案件真实性所得出的结论本身，更在于法院就该事实存在与否达成结论的形成程序，即在案件事实审理过程中，对于法院确定案件真实最为接近并正确且利于迅速经济地作出结论的诉讼资料是否已尽最大可能地提出、收集和利用。法官的职责与地位更倾向于一个独立的、中立的、只通过开庭审理掌握证据材料并进行事实判断的裁判者，其依职权调査、收集证据的职能已被极大地弱化了，尤其是依职权主动调查、收集证据的职能，更是受到极为严格的限制。

民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”为原则，举证责任倒置为例外，当事人的绝大部分诉讼请求都需要通过自身举证来证明其主张的合法性，从而保护其合法利益。但是由于现阶段我国公民法律意识不强，法律知识缺乏，不注重收集证据，并且整个社会环境不利于收集证据，如许多行政机关设定种种规定来限制当事人收集证据的能力；立法技术不完善，举证责任分配体系未形成等。因此，在现阶段不能完全取消法院收集证据的规定，否则就有可能产生法院“门槛”过高，群众发生民事纠纷不愿通过诉讼程序解决，而通过私下解决的办法。

在本条的制定过程中，主要有三种观点：

第一种观点是对法院依职权调査设置较为宽泛的范围，即认为法院职权调查范围应当包括以下四项“一）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和证据线索的；（二)应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；（三）当事人双方提出的影响査明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法确认其效力的；（四）人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。该观点之所以最终被否定，其主要原因有二：一是上述第四项的内容弹性过大，实际上是一个兜底条款，这无疑为法院的依职权主动调查取证大开方便之门，而且为法官滥用该项权力创造了条件，更重要的是该项内容势将极大地削弱当事人举证责任强化制度的功效；二是对于当事人双方提出的影响査明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法确认其效力的情形，该观点也将其列人法院依职权主动调查取证的范围，这显然是对当事人举证行为及其后果承担的不当干预。因为根据民事诉讼当事人举证责任分配规则的要求，当事人有义务对其主张举证，如果举证不能或者举证不足以证明其主张或者推翻对方当事人的主张，则应当由负有结果意义上的举证责任的当事人承担不利的诉讼后果。此时法院实不应当主动依职权进行干预，否则当事人举证责任分配规则的适用效果将无从评判，法院也因此而丧失了其裁判者的中立性，降低了其裁判过程和裁判结果的权威性和社会公信力。

第二种观点是对法院依职权调查设置了严格和明确的范围。他们认为，人民法院调査收集证据，应当依照当事人的申请进行。但在涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情况下，人民法院可依职权调査收集证据。这种观点已经考虑到当事人的民事行为或诉讼行为如果违背法律的禁止性规定，或者损害社会公共利益或他人合法权益时，法院应当依法依职权主动进行干预，在调査收集证据的基础上对当事人的违法行为进行判定并予以处理。不过,这种观点将法院依职权调查的范围限制得过窄，未免有矫枉过正之嫌，恐难适应我国的具体国情，故不足取。

第三种观点则进一步明确了法院依职权调查收集证据的含义，即法院的职权调查取证应当分为经当事人申请而进行的职权调查取证和未经当事人申请的依职权主动调查取证。严格来说，前一种情形中法院虽然也是依职权调查收集证据，但其调查行为并非其主动出击的结果，而是应当事人的申请所为，故在本质上仍具有被动性；而后一种情形则是真正意义上的依职权主动调查收集证据，因为这种情形无须当事人的申请，对当事人的主观意志也在所不问，只要是符合条件的，法院就可主动依职权调查取证。他们认为，法院依职权主动调查收集证据的范围和条件包括两项：一是涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；二是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。本《民事诉讼证据的若干规定》最终采纳了此种观

点。

因此，对“人民法院认为审理案件需要的证据”规定其具体适用的范围，最终确定为以下两种情形：

一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。这种情形，实际上是对民事诉讼当事人意思自治的合理限制，体现了司法权对于公序良俗的积极维护。例如，新合同法实施之后，人民法院强调当事人的意思自治，原则是正确的，但也要防止只要双方当事人意思表示一致、真实，即承认其行为效力，而忽略对其行为合法性的审查的矫枉过正的作法。民事法律行为以合法性为必要条件。意思自治必须在法律许可的范围之内，不能以牺牲社会利益为代价来片面地追求当事人的意思自治。凡违反法律、行政法规禁止性规定的行为，以及危害国家利益和明显损害公共利益和公共秩序的行为，不能认可其效力。因此,在民事纠纷中，如果当事人之行为违反了法律的禁止性规定，构成犯罪的，则应中止审理，将该案移送公安或检察机关；发现犯罪线索的，应向有关部门提供；如果违法行为未达到犯罪程度，人民法院应依法对该违法行为进行制裁或以司法建议形式建议有关部门予以行政处罚。

从本质上说，人民法院对诉讼证据的主动调查收集直接破坏了双方当事人之间的攻守平衡，扭曲了民事诉讼的合理结构。因为，法院作为案件的裁判者行使诉讼指挥权，不偏不倚地对待双方当事人并居中裁判，双方当事人作为案件的直接利害关系人各执一端而形成攻守关系，乃是现代市场经济国家民事诉讼的基本运作模式。在此架构之内，民事诉讼直接表现为当事人双方所提供的本证与反证之间相互较量的过程，而法院判决的作出亦完全取

决于本证与反证之证明力的强弱。如果法院主动“客串”了当事人之角色，必然使得原本只应有本证与反证这两方之间的直接较量异变成为本证、反证及法院主动调查收集所得的证据的三方混战，从而在相当大的程度上改变了本证与反证之证明力的强弱对比，打破了双方当事人之间的攻守平衡，审判权与诉权之间的良性运作模式也因此而发生了裂变。

但是，在现代民事诉讼中，当事人的民事行为不得违背国家法律的禁止性规定以及社会的公序良俗，且已成为普遍承认并遵守的原则。在民事诉讼中，虽然原则上只应当存在诉讼对抗双方的证据体系，但在上述原则下，法院在审理民事案件中如果发现当事人的民事行为可能损于国家利益、社会公共利益或他人的合法权益的情形，则应当通过职权干预的方式对当事人的行为加以规制。这体现了民事诉讼以个人权利为本位为理念的原则存在社会本位的例外。从证据体系的角度来说,在发生上述情形时，法院依职权主动调查收集到的证据由于其干预目的的超当事人性，不再隶属于某一方当事人的证据体系，而是成为一个独立的证据体系。因为此时法院的功能已不单纯是为当事人解决民事纠纷的中立的司法机关，它还分化为为了国家利益、社会公共利益或他人的合法权益而制裁民事违法行为、维护社会秩序、经济秩序的机关。而这恰恰是我国《民事诉讼法》第2条的阐明的宗旨之一。值得注意的是，法院的这项功能只是诉讼的一个辅助片断。在制裁这个层面上，法院依职权主动调査收集到的证据自成体系3而该制裁并不妨碍法院对当事人的诉讼主张以及双方的证据体系进行中立的判断,可以说，这种判断建立在对当事人的违法民事行为予以制裁的基础上，因此它与作为法官裁判依据的民事诉讼当事人的证据体系厉于不词的层次或系统。从某种意义上说，法院的民事裁判行为与制裁行为〈包括对诉前民事违法行为和诉讼中的违反《民事诉讼法〉的行为的制裁〉所依据的证据体系不具有合一性，制裁行为所依据的证据，在裁判行为所依据的当事人的证据体系中，显然不能作为其组成部分，反之亦然，虽然同为证据，但是为不同的目的和权力服务。因此，本条的规定并未违反民事诉讼裁判依据对当事人本证与反证的对抗作出的本质要求。

二是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。规定这种情形的目的在于维护诉讼当事人的合法权益，使得司法权的行使过程和行使结果符合公正与效率的要求。它必须具备两个条件一）必须是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等的程序事项，这种程序事项应当是《民事诉讼法》明确规定的内容；（二）必须是与实体争议无关的程序事项。这里的“无关”并非指不具有任何关系，而是指不具有直接关系。在理论上，民事诉讼包括诉讼实体内容与诉讼程序内容。所谓诉讼实体内容是指与当事人争议的实体权利直接相关的诉讼内容。诉讼程序内容是与当事人争议的实体权利并不直接相关的程序事项，如回避、诉讼中止等，对于这类情形，人民法院不依职权调查收集证据，诉讼程序无法推进，依其性质应当由人民法院依职权调査收集证据，这也是大陆法系国家的通例。例如，我国《民事诉讼法》第53条规定了共同诉讼和共同诉讼当事人的诉讼权利义务。该法第119条还规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应当依职权主动追加未参加诉讼的必要共同诉讼人。又如，审判的回避是衡量诉讼过程是否公正的重要标准，如果当事人未向法院提出回避申请，而合议庭认为合议庭成员或其他诉讼参与人与诉讼当事人具有利害关系，或符合回避的其他情形，则就主动依职权在查实的基础上实行回避。再如，如果法院在审理某案的过程中，发现该案的审理必须以本院正在审理的某个案件的裁判结果为依据，则应当依职权主动裁定中止诉讼，等待另一案的裁判结果。

我们认为，法院对这些程序事实的调査，其目的是为了正确地指挥和管理诉讼，推动诉讼的顺利进行。虽然涉及这些程序事项的证据可能在其后的审理过程中呈现出有利于一方当事人的态样，但法院调查这些证据的直接目的并不是将这些证据作为裁判的证据基础，而仅仅是基于公正和效率的原则，为了正确控制和管理诉讼的进程所采取的行为。因此，这些证据从严格意义上说，与作为裁判基础的当事人的证据体系不属于同一个层次，甚至不属于作为裁判基础的当事人证据体系中的证据范畴。

此外，在案件审理过程中，如果出现以下两种情况，不适用上述由法院依职权主动调查收集证据的情形（一）双方当事人提供的证据互相矛盾，经过庭审质证和辩论仍无法认定其真实性，即使已得知收集证据的线索，也不能依职权主动调查收集，而应在法官释明权允许的范畴内，告知当事人对此项证据的调查收集，并限定其应在一定期限内再进行举证，否则将承担举证不能的后果。因为此时并不存在当事人因客观原因不能收集证据的情况，故举证责任仍须由当事人承担。如果由于当事人的疏忽或过失使其未能收集到该证据，其后果自应由当事人自己承担，法官无须也无权越俎代庖地主动调查收集证据。我们认为，将“当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定”列举为人民法院依职权主动调查收集证据的情形之一，显然直接有违举证责任原理。因为在案件审理过程中，―旦出现“当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定”这种状况，即表明此案件陷人了真伪不明、曲直难辨的状态。此时法官应当采取的态度是根据举证责任分配的规则，由承担结果意义上之举证责任的当事人承担诉讼后果，即判决负有举证责任的一方当事人败诉，而不能越俎代庖地去主动调查收集证据。事实上，即便是人民法院置举证责任机制于不顾而去越俎代庖地主动调查收集证据，也未必就能及时收集到足以打破因当事人提供的证据互相矛盾而使案情隐人真伪不明、曲直难辨状态所需要的证据。基于“不得拒绝作出裁判”的原则，法院最终还是必须依照举证责任分配规则对案件作出裁判。（二）在法官发现有可能影响查明案件主要事实的证据材料的情况下，法官也不能依职权主动调查收集证据。那种为保护当事人的合法权益，法院可以主动收集证据的观点在这里是不能应用的。因为，只要当事人的行为无损于国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，而且也不存在当事人因客观原因不能收集的情况，法院就无权偏离公正而中立的裁判者的立场，依职权主动调査收集证据。