论《美国第二次冲突法重述》

论《美国第二次冲突法重述》

作者：雷 力  发布时间：2011-11-07 08:45:41

[摘  要]《美国第二次法律重述》在美国的司法实践中起着十分重要的作用。而自其提出以来，引起了学界广泛的讨论，尤其是它确定的以“最密切联系原则”作为法律选择的依据。本文通过对第二次冲突法重述的文本分析，总结出其结构及主要内容，并在此基础上评价了其历史作用及局限性。

[关键词]法律重述；美国第二次冲突法重述；最密切联系原则

一、法律重述的概念及性质

法律重述（Restatement of Law）,是美国法学会对普通法的一种重新解释。它是在美国的判例法的不稳定性和复杂性的背景下产生的，其宗旨在于“清楚、明确地将普通法的原理、原则重述出来”。[1]由此可见，重述并不具有法律上的约束力，但它对美国司法实践产生了巨大的影响。“尽管法律重述不具有这种程度的权威性，但它代表了卓越的报告人的最后观点……因此它不只是具有论文的那种权威性，而是获得了一种独特的权威性。”[2]另外，从编制体例来看，法律重述是在特定法律领域对法律的一种解释，采取了如法典体例式的结构，是“对各种原则和规则的编排，再加上多少有些枯燥的评述”。[3]

二、第二次冲突法重述的主要内容

在冲突法这片法律体系里“暗淡的沼泽地”里[4]，对普通法的重述似乎更有其必要。《美国第二次冲突法重述》是针对第一次重述的缺陷提出的。第一次重述的制定者用普遍的、僵化的属地规则来解决法律选择问题大有教条主义之嫌，并不能解决多样的法律冲突问题。于是，第二次冲突法重述提出了灵活的“最密切联系原则”。

《美国第二次冲突法重述》共14章，分别为序言（Introduction），住所（Domicile），司法管辖权（Judicial Jurisdiction），司法管辖权的限制（Limitations on the Exercise of Judicial Jurisdiction） ,判决（Judgments）, 程序（Procedure）, 过错行为（Wrongs）, 合同(Contracts), 财产（Property）, 信托（Trusts）, 身份（Status）, 代理与合伙（Agency and Partnerships）, 公司（Business Corporations），财产的管理（Administration of Estates）。

第一章序言部分主要阐述了冲突法规则的存在理由、地位、对“州”、“法律”的定义、冲突法的性质及发展、法律选择的原则、识别、适用另一州的冲突法的情形（反致）、法律选择的限制、州际及国际冲突法。其中关于法律选择的原则的规定是重述内容的核心，如下：

§ 6 Choice-Of-Law Principles

（1）A court, subject to constitutional restrictions, will follow a statutory directive of its own state on choice of law.

（2）When there is no such directive, the factors relevant to the choice of the applicable rule of law include .

（a）the needs of the interstate and international systems,

（b）the relevant policies of the forum,

（c）the relevant policies of other interested states and the relative interests of those states in the determination of the particular issue,

（d）the protection of justified expectations,

（e）the basic policies underlying the particular field of law,

（f）certainty, predictability and uniformity of result, and

（g）ease in the determination and application of the law to be applied.

可 以看出，对于法律的选择首先应考虑法院地的立法规定，如无规定，则应考虑以下要素：州际及国际体制的需要；法院地的相关政策；其它相关联的州或国家的相关 政策；对合理预期的保护；特定法域的基本政策；结果的确定性、可预见性和一致性；被选择的法律易于被确定和适用。法院原则上应遵守其所在地关于冲突法的规 定，而对于这些要素的适用顺序问题，并没有要求。

第 二章是关于住所的确定。第三章是关于司法管辖权的规定，以列举与概括的方式分别对自然人、合伙及其他非法人组织、公司与特定州进行阐述，通过人与特定州的 关联程度来确定某州对人的司法管辖权。规定了对物的管辖权及当对物的管辖权与对人的管辖权出现冲突的时候的解决途径。另外，对身份关系的管辖做了特别规 定。第四章对于司法管辖的限制主要是确定了意思自治原则，即在合同纠纷中司法自治权可为当事人合法的协议排除。另外由于法院地及事件发生地而产生的限制也 有相关规定。第五、六章是分别对判决和程序的相关冲突法问题做的规定。第七章对过错行为（包括侵权行为关系、侵权致死法律关系、劳工侵权关系）、第八章对 合同法律关系（包括有效合同的权利义务关系、合同转让的法律关系、合同解除所产生的权利义务关系、商事仲裁法律关系、返还不当得利的法律关系）的冲突法或 本地法的选择问题做了规定。第九章是对财产做的规定，分为动产与不动产分别阐述，并对婚姻继承等特殊关系中的财产有特别规定。第十章是关于信托关系的规 定，第十一章是关于身份关系的规定，第十二章是关于代理关系和合伙组织的规定，第十三章专门规定了公司设立、运行、解散及内部关系等应遵循的冲突法规则， 第十四章是关于对遗产、破产财产等管理的冲突法规定。

三、第二次冲突法重述的历史功绩

对判例法国家而言，法律冲突这种解释法律的形式的作用本身就是不言而喻的。它弥补了判例法过于个案化的缺陷，在判例中抽象出成文形式的“规则”，是美国法学会的精英法官、学者们经过严格的制定程序妥善考量的产物。“它在任何问题上不主张固定的、支配性的观点，而是陈述那些看来最合理的意见”。[5]它并没有法律上的效力，在美国司法实践中的指导意义确是毋庸置疑的。

而《美国第二次冲突法重述》是在第一次重述出现困境的情形下提出的，它有着独特的历史作用。第一次冲突法结合了属地原则和既得权理论，它“不是对法律的选择而是对管辖权的选择”，所以，其规范有很大的僵化性。第二次冲突法重述采用最密切联系原则对各领域的法律选择进行了较灵活的规定正是弥补了这一缺陷，同时，它也是符合美国法官造法的司法传统的。

而 第二次冲突法重述更重要的是，它在冲突法的学说史上的贡献也是巨大的。它继承了法律本座说与传统的规则区分说，不仅从法律关系的角度还用人法与物法的划分 的方法来剖析冲突法规则，对这个范围广泛的法律领域进行了较系统的规则构造。在具体的制度构建中，它对最密切联系的界定以遵守州（国）内立法规定为原则， 吸取了国家利益学说的精华，体现了国家主权神圣的原则，又兼顾了其他团体的利益。重述中也有一些较具体的规定，真正体现了其对明确性的要求。如在第六条之 外，又以列举的形式对如何确定侵权行为、合同与州的联系的标准作了较详细的界定。正如卡多佐所言“随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的”，[6]法律本身就有不确定性的因子，第二次冲突法重述在法律的确定性方面也做了一定的努力了。另外，第6条原则性规定很大程度上考虑了法院及其他州的政策，说明其受到了政府利益说的很大影响，将其与其他具体的法律原则规则相结合，正是博采了各家学说之长。它还承袭了当事人意思自治的原则，是符合现代国际私法的精神的。

四、第二次冲突法重述的局限性

对于第二次冲突法重述的批评也是不少。其中最多的是关于其不确定性的缺陷。在各部分内容中，通过“最密切联系”这个不确定的范畴来确定最终管辖权主要体现于侵权行为与合同领域，而这两个领域又是民事交往中规范得最广泛的。而反观第6条的原则性规定，州际及国际需要、结果的可预见性等这些考虑因素似乎也太过原则，加之各因素之间并无适用顺序先后的关系，这样当它们相互间出现的评价矛盾时更加无从取舍了，增加了法官恣意裁判的可能性。

此外，在这种以两种模式解析民事法律关系的方法可能出现规范冲突，而第二次重述未能妥善解决，这样法律选择问题更加复杂了。有学者甚至认为第二次冲突法重述并没有真正解决问题，它仅是对各种因素和连接点的罗列。

注释：

[1] 王承志，博士研究生论文，《美国冲突法晚近之发展》，5页.

[2]【美】詹姆斯·戈德雷：《欧洲各国法典和美国的法律重述：一些难以解决的悖论》，中国私法网.

[3]王承志，《美国冲突法晚近之发展》，14页.

[4] See William L. Prosser, Interstate Publication,51Mich.L.Rev.971(1953).

[5]王承志，《美国冲突法晚近之发展》，15页.

[6]【美】卡多佐《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年版，第105页.