新民诉法对婚姻纠纷中的鉴定形成的影响

原条文：第七十二条人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在位加盖印章，证明鉴定人身份。

新条文：第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据：支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

第七十九条（本条系新增加条文）当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

在本次修改之前的民事诉讼法，针对鉴定问题进行了系统的修改。原法律条文只有一个条文（第七十二条），新修改的法律，从条文分布上来看，对原条文进行分解，规定了三个条文，即新民事诉讼法第七十六条、七十七条、七十八条，同时新增加了一条（第七十九条），原条文对鉴定人出具的报告叫“鉴定结论”，新法条文改为“鉴定意见”，相应的民事诉讼法对证据的分类上也把鉴定人出具的文件列为“鉴定意见”，这一变化，反映了从立法层面对待鉴定人出具文件性质的变化。因为经鉴定作出的不是“结论”，而只能是表明了鉴定机构的意见，并不能代表是结论。鉴定结论就是确定了的事情，法院必须作为定案的依据；而鉴定意见是由法院认定事实作为参考使用，这一改变更具有科学性。

在婚姻冢庭类案件中，需要委托专门的机构进行鉴定的情况相当普遍。如离婚案件、分家析产案件涉及到房产价值的评估认定、公司股权价值的评估和财务审计，子女抚养权案件中可能会涉及到亲子关系鉴定、债权债务案件中会涉及到笔迹鉴定，有的案件可能还会涉及到行为能力鉴定等等。以往，经一方当事人申请，法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定。由于当事人或代理人对鉴定涉及领域专门知识的欠缺，对于鉴定人出具的书面报告，一般很难发表深入的质证意见。有时要求鉴定人出庭，鉴定人出庭接受质证的也很少。新民诉法对鉴定人出庭作证制度进行了完善，形成了制约机制。在两种情形下，鉴定人应当出庭：

一是当事人对鉴定意见有异议，鉴定人应当到庭接受当事人的质询和提问，回答有争议的问题；

第二种情况是人民法院认为鉴定人应当出庭的，鉴定人应当到庭，接受询问。

若鉴定人拒绝到庭作证的，会产生两个法律后果：

一是其出具的鉴定意见不能作为认定相关事实的依据，证据失权；

二是鉴定人收取的鉴定费用在支付方要求返还时其应当返还。

2012年上半年，笔者曾代理一起离婚后财产纠纷案件，该案件先后在上海市浦东新区人民法院和上海市第一中级人民法院审理，经历了一审、二审两次开庭审理。在一审诉讼时，涉及到双方当事人名下一套房屋的价值评估鉴定，评估报告出来之后，法院组织双方当事人到庭质证，当时对方当事人提出鉴定报告存在的问题主要有三项：

一是评估的标的房屋建造于上个世纪七、八十年代，房屋建造结构设计不合理，会影响房屋的市值；

二是房屋的土地使用权70年期限即将届满，也会影响房屋的市值；

三是鉴定工作人员的鉴定证书已经过期，没有鉴定资质，其出具的鉴定报告不能作为证据使用。而我方的意见与一审法院的意见一致，认为该鉴定报告的作出，是由上海市高级人民法院按照电脑配对的方式指定鉴定机构，鉴定机构亦是依法作出鉴定结论一一现在应称作鉴定意见，关于鉴定工作人员的鉴定资质问题，因有三个鉴定工作人员，其中一人的鉴定证书过期不影响鉴定报告对房屋市值作出的评估结论。在二审，对方申请要求鉴定人员出庭作证接受质证询问，但鉴定机构只是向二审法院出具了一份书面的说明，二审法院认定鉴定报告作出房屋市值结论符合客观实际，认为一审判决据此报告作出的判决正确，所以驳回了对方的上诉请求。本案若换作新民诉法施行后的今天，在鉴定人不出庭的情况下，这份鉴定报告将因证据失权而不能作为证据使用我们在大量的案件代理过程中，越来越多的案件，需要借助专家辅助人的作用。因为针对鉴定人出具的不同专业的鉴定意见，由于不同专业领域的限制，任何人包括法官和律师在内都不可能全部精通。例如医学、生物学方面的报告需要借助医师、药剂师的专业知识，财务会计、金融学方面的报告需要借助注册会计师、金融分析师的意见；建筑、设计方面的文件需要借助建筑工程师、设计师专业解释等等，借助这些专业人员的意见，法官和律师才能对专业的问题有一个清楚的认知，才好从法律适用的角度进行合理的判断，对相关事实进行客观的认定。因此，新民诉法规定，当事人可以申请具有专门知识人作为专家辅助人到庭，对案件审理中涉及到的相关领域的专门知识向法庭提供说明，并对鉴定的专门问题和鉴定的细节向鉴定人进行发问，对鉴定过程和结论发表专业的意见，供法庭参考，以保证案件判决的公正合理。例如，2011年我们代理了一起公司股权分割的案件，当时涉及到对被告名下公司财务会计审计和股权价值的认定。在审计过程中，由于被告一方作为控股股东，一直抵制不配合审计工作的进行，不向审计公司提供财务账册和原始凭证，审计公司只能根据手头现有的资料和公开的工商年检报表开展工作。审计报告出来后，被告又以该份报告所依据的证据材料不全为由提出抗辩，虽然从证据的角度法院可以判决由被告承担不利后果，但我们认为这份报告仅反映了公司的部分利润，被告名下股权的价值远远不止报告中的认定，同时又苦于无法从会计专业、的角度进行权威的解释。于是，我们与主审法官进行沟通，申请由财务会计专家对审计报告发表专业意见，主审法官为了让被告能够服判，同意了我们的请求。经法官认可，我们请来了一位中国注册会计师（他同时系英国AccA会员），通过对诉争公司2007年和2008年两份资产负债表进行对比分析得出以下三点意见：

1、2007年底的应收账款1600万收到了789.5万，并且还向外借款333万，合计资金增加1122.5万元；这些资金用于支付应付利润181.6万和未分配利润中的800万，以及支付应付账款91.9万，而原资金合计为1073.5万元，剩余49万元显示为货币资金的增加；

2、2008年应收账款减少110.1万元，其他应付款增加653.2万元，应付账款增加33.4万元，资金增加796.7万元；用于支付固定资产增加199.1万元，支付利润530.9万元，支付盈余公积121.5万元，合计851.6万元，差额54.9万元，一部分是货币资金减少，一部分是计提的累计折旧影响；

3、2007年底到2008年底，公司大规模增加其他应付款，可以看作是非正常的制造负债共计986.2万元；此外，应收账款的回款共计899.6万元，两项合计1885.8万元。公司恶意增加负债用来支付利润，存在违法违规的操作。上述枯燥的数字，对于非专业人士，也许无法理解和读懂，但是被告本人完全明白这些数字背后的故事。因此，在主审法官向被告示明了上述专业意见之后，被告不得不作出让步，最终得以调解结案。