探望权的主体及内容

探望权的主体及内容

【核心提示】

离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利。

【内容提要】

离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。因此，我国探望权权利主体为“不直接抚养子女的父或母”。

从对子女抚养层面而言，探望权与直接抚养权相对应。夫妻离婚后，若子女由一方直接抚养，直接抚养方成为亲权的主要担当人，即监护人，并取得直接抚养权。婚姻关系消灭一般导致共同生活基础消失，非直接抚养方行使亲权客观上将受到一定限制如时间、空间限制等。作为补偿，法律赋予不直接抚养子女一方对子女之探望权。直接抚养权一旦确定，探望权即告生成，至于能否圆满行使则另当别论。非直接抚养子女一方根据法律规定自动取得探望权。并且，探望权的行使不以承担抚养费和未再婚为前提。可见，探望权的权利主体是非直接抚养子女的父或母；直接抚养方则为探望权的义务主体，应协助探望权人行使探望权。

值得说明的是，此处所谓父母子女既包括婚生子女与父母，也包括非婚生子女与父母、养父母养子女以及同意继续抚养的、有抚养关系之继父母继子女。

然而对于祖父母、外祖父母及未成年子女是否属于探望权主体，理论界存在分歧。对于祖父母、外祖父母的探望权主体资格，肯定说认为，基于我国特殊的国情，应对祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女之情感需要给予应有考虑。

其一，我国自实行计划生育政策以来，一对夫妇一般只生一个孩子，如不赋予祖父母、外祖父母一定探望权，有违基本人情，亦与我国传统家庭伦理及善良风情民俗相悖。

其二，现行《婚姻法》规定了祖孙之间一定条件下之抚养、赡养义务，继承法亦规定祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女系第二顺序继承人，孙子女、外孙子女为代位继承人。但若他们相互间连接触、交流机会都没有，行使权利、履行义务难谓有所保证。

其三，由于我国传统家庭的结构，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女共同生活所形成的特殊情感如因夫妻离异而中断或终止，也会造成尤其是年幼的孙子女、外孙子女的情感伤害。

否定说则认为，基于亲子关系（即父母子女关系）产生的探望权，主要是为了增加未成年子女与不在身边一起生活的父或母的感情而设立的，在孩子心目中，父母都是不可缺少的，探望权能够保障子女得到相对完整的父爱和母爱，有利于未成年人的健康成长。因此，与未成年人之间基于亲属法律关系的祖父母、外祖父母和成年兄、姐，不能成为探望权主体。

对于未成年子女的探望权主体资格，肯定说认为，子女要求会见未直接抚养的父或母乃基于血缘之上的固有权利，对其要求接触、交往之权利不能无故加以剥夺，子女也应享有探望权。否定说认为，父母离婚后子女通常由父母一方抚养，由于子女为未成年人，如果法律賦予其探望权，那么其向法院提出探望权时，须其法定代理人代理或同意。考虑到子女行使探望权在事实上的困难，故法律不赋予子女探望权。否定说并不否认子女应的探望父母的权利，而是从权利实现困难的角度来主张不创设子女的探望权。

《婚姻法解释（一）的起草说明》指出：“《婚姻法》第三十八条规定行使探望权的主体，只是离婚后不直接抚养子女的父或母。许多人认为，仅限定在父或母的范围，过于狭窄，允许祖父母、外祖父母探望自己的孙子女、外孙子女，是人之常情，也符合中国的传统风俗习惯。我们认为，探望权的规定是修改后《婚姻法》新增加的内容，主张行使权利的主体范围不宜过于扩大，故《解释》对行使探望权的主体问题没有采纳将范围扩大化的建议。”

探望权的内容是指权利人基于特定身份而享有的情感利益，它包括看望、言语交流、短暂共同生活、游玩、嬉笑等人之常情的感情因素。他们相互接触，交流感情，从精神上、心理上尽量减轻因父母的离婚而带给未成年子女的伤害，让未成年子女成长为精神健康和心理健康的人。因此，探望权也是惟一一项没有财产性内容的身份权。

探望权不仅仅指离婚后不直接抚养子女的父母应享有的权利。首先，探望权适用的条件不一定是在父母离婚的情况下，因为父母子女关系不是以父母有合法婚姻关系为前提的。在父母无合法婚姻且不在一起共同洁住的情况下同样存在。

由于人们的婚姻观念不同或婚姻观念的变化，无合法婚姻关系的情况可能会越来越多，这些父母同样有探望子女的权利。探望权的行使可以让当事人在探望时享受到天伦之乐，可以因探望权的持续行使保持和加深感情，使父母在年老时得到子女心甘情愿的赡养和扶助；

可以通过接触了解子女的生活学、身体和心理情况并通过接触交流来引导和指导子女，这样可以减少由于长期与父母单方生活而造成的人格缺陷和自卑心理。

新《婚姻法》采用探望权这一概念也反映了这种权利包含了更丰富的内容。我们所称的探望权这种权利起源于英美法系，但一般称为探视权，而我国没有沿用国际通用的探视权，而称探望权是有一定考虑的，探视给人的感觉只是浮于表面的双方接触，而探望则包含了更丰富的内容。它更充分体现了父母子女间内心的需要、情感上的交流与沟通，也包含了对取得直接抚养权一方的监督，强化了父母子女相互间的权利和义务。从上述的分析，不仅可以看出探望权内容的丰富性，同时可以发现在这些内容中不仅包含了父母的权利，也包含了父母的义务即子女的权利。如对子女人生的指导，精神抚慰，生活的照料，以及减轻社会的压力等等是父母在子女成长过程中应尽的义务。探望权制度的设立无疑是必要的和必须的，它不仅仅是我国婚姻家庭制度结构上的需要，是司法实践的需要，是父母子女相互间情感的需要，更是子女健康成长的需要。

【实务指南】

《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方面有协助的义务。”由此可见探望权是父母离婚后，不直接抚养子女父母享有的探望子女的权利，并要求取得直接抚养子女权利的一方，履行协助非直接抚养一方行使探望权的义务。从这一法律规定我们不难看出，立法目的主要在于保障未取得直接抚养权的父或母一方权利的实现。其法律依据是父母离婚后父母子女关系的性质并不发生变化，其实探望权是基于父母子女关系而产生的身份权，只要当事人之间存在父母子女关系，且对子女的直接抚养权由父母一方拥有的情形下，就存在探望权问题。

父母子女关系可以分为常态和非常态两种，常态的父母子女关系是指父母双方与子女共同居住生活，父母子女相互之间享有完整的权利义务关系，父母对子女享有平等的监护权；相反父母不能双方与子女共同生活，父母子女之间没有完整的权利义务关系，父母对子女不享有平等的监护权即为非常态的父母子女关系。如父母没有合法的婚姻关系，且不与子女共同居住生活的情况下，依据法律规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，同样存在探望权的问题。在这些非常态父母子女关系中，虽然子女与父母的具体生活形式不同于常态的父母子女，子女在同一时间只能与父母一方生活。因此我国法律将离婚后父母区分为取得对子女的直接抚养权的一方和未取得直接抚养权的一方。

是否因父母的离婚将父母的共同监护权转移给取得直接抚养权的父母，法律没有明确规定。根据《民法通则》第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”以及《民法通则意见》第一百五十八条规定：“夫妻离婚后，未成年人侵害他人利益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令不与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”由此我们可以认为我国并未在父母离婚后将对未成年子女的监护权完全交与一方行使，而仍然由父母双方行使，但很显然未取得直接抚养权的一方的监护权因不与子女共同生活而受到限制。父母无合法婚姻关系且不共同居住生活的父母子女关系也是同样道理。在这一方面有些国家则明确规定父母离婚后监护权由一方取得，而监护权的判决使未取得监护权一方自然取得探望权。权利产生的基础同样是基于父母子女关系的效力。根据上述分析我国法律没有对子女的监护权赋予一方，那么未取得直接监护权的一方父母取得探望权就是再自然不过的了。因为如果没有探望子女的机会，监护则无从谈起。因此探望权是未取得直接抚养权的父母的权利。

探望权的主体是非直接抚养一方的父或母。而直接抚养方父或母则是探望权的义务主体，应该履行协助探望权人实现探望的义务。这种协助义务一般包括：直接抚养方父或母应该本着方便探望人的原则，协商确定合理的探望时间、方式，或者按照法院判决安排探望时间。当子女拒绝探望时，直接抚养一方的父或母应该进行说服工作。

对于祖父母、外祖父母的探望权问题，可参照以下原则把握：

1）按照最高人民法院的有关司法解释，把同祖父母、外祖父母长期共同生活作为确定孩子由父或母直接抚养的重要因素；

2）在确定探望方式、时间、地点时，考虑祖父母或外祖父母的感情需要；

3）特殊情况下，有条件地赋予祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的权利，如祖父母或外祖父母是监护人的，或曾与孙子女或外孙子女长期共同生活等。

探望的内容既包括见面，如直接见面、短期共同生活在一起，也包括交往，如互通书信、互通电话、赠送礼物、交换照片等。探望以其时间的长短为标准可分为暂时性探望和逗留性探望。

前者探望时间短，方式灵活。后者则探望时间相对长，且被探望子女可由探望人领走并按时送回。两者皆有其优缺点。前者方式灵活，便于达成协议，但因时间短，不利于探望人与子女间的深入交流。

后者时间较长，有利于探望人与子女的深入了解和交流，但是直接抚养人要承担不能与子女一起生活的不利后果，且需子女有较充裕的时间，探望人有较好的居住与生活条件，并不应有不良生活习惯，如酗酒、赌博、吸毒等。

人民法院应根据探望权人的实际情况，本着“以未成年子女为基准”的原则来确定具体探望方式、时间和地点。对探望权的安排因情况不同而有所区别，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，或是每月一次；暑假或寒假的一段时间；重大节日或子女生日等特殊日子。法院在判决或调解协议中应对探望权的安排作出明确规定，增强可操作性，避免当事人在执行时发生争议。

直接抚养子女一方的协助义务一般包括，本着方便探望人探望的原则，协商确定合理的探望时间、地点、方式，或按照法院的判决或调解协议安排探望时间；当子女拒绝探望时，应做好子女的说服工作；不得设置障碍或教育子女拒绝探望，否则就侵害了不与子女共同生活的一方父或母的探望权利，应承担侵权责任。

中华人民共和国婚姻法

第三十八条第一、二款离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

最局人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）

第二十四条人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。

【参考案例】

2002年6月原告黄某、被告梁某经法院调解离婚，双方达成协议，大女儿黄甲由原告携带抚养，小女儿黄乙年6月X日出生〉由被告携带抚养，但未明确约定探望子女的时间及方式，后原告认为被告不协助其探望小女儿黄乙，遂向区法院提起诉讼。

区法院经审理认为，我国《婚姻法》规定，离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。原、被告在协商离婚时对子女的探望问题没有处理，现因此产生纠纷，应根据双方及子女的情况来确定探望的方式和时间，既要保障原告的探望权，但探望又不能过多，影响子女的稳定生活环境，且黄乙现在年龄尚幼，故确定每月探望两天为宜。同时《婚姻法》还规定，父或母探望子女，有不利于子女身心健康的，依法中止探望的权利。对于原告请求恢复女儿黄乙的名字，由于没有提供证据证明女儿的名字巳作改变，且根据被告在交纳女儿的托儿费时也仍用原名字，故原告该诉讼请求法院不予支持。故判决：一、原告黄某每月可探望女儿黄乙两天，在每月的第二及第四个星期天9时至17时由原告黄某携带照顾女儿黄乙，被告梁某有协助原告黄某探望女儿的义务。二、驳回原告黄某其他诉讼请求。