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婚姻法及离婚诉讼实务

婚姻法及离婚诉讼实务

主讲:合川区太和法律服务所主任 李朝清
(根据2009年12月基层法律服务实习人员培训录音整理,未经本人审阅)

首先感谢各位领导和同仁在这里和我一起学习婚姻法和离婚诉讼实务相关的问题。刚才丁老师对我的介绍我很惭愧,但是今后无论情况如何,作为一个法律工作者在庭审中都应该像我这样“脸皮厚”,不喜形于色,不动于色。第一次走上讲台,我心里面有点诚惶诚恐,我想在座的各位无论是在学识上还是学历上可能有超过我的,但是领导交给我的任务我也必须完成,何况在重庆市举办这样的学习是我从事法律工作15年来的第一次,我觉得机会难得,我觉得这也是给我个人一个学习的机会,所以今天我在这里不怕贻笑大方地把我从事法律工作多年来的办理离婚案件的点滴的肤浅的心得体会和一些经验甚至是教训说出来和大家共同交流学习。

婚姻法是一个部门法,在我国的法律体系中也占有一个相当重要的地位,作为基层法律服务工作来说,婚姻法在我们业务中所占据的位置更加重要,因为作为基层法律服务工作者和律师相较而言,其业务范围本身就很窄了,其次,我们所面对的直接的就是基层的老百姓,基层老百姓相当多的法律事务就是婚姻上的事情,感情上的事情,鸡毛蒜皮的事情,我们所的案子一年大概有百分之三十到四十是有关婚姻方面的案件,所以作为一个法律工作者,掌握好婚姻法,代理好婚姻诉讼案件,是相当重要的。代理好了,有可能就拓宽了案源,给你介绍的案子就多,代理好了婚姻案件,业务收入也提高了。那么,如何代理好婚姻案件呢?今天虽然丁老师个我说的题目是婚姻法及离婚诉讼实务,婚姻法有六章五十一条,我相信大家都比较熟悉了,包括两个司法解释和其他一些解释,就条款来说就不过多阐述了,免得耽误大家的时间,今天就具体代理婚姻案件中所遇到的一些问题和我的一些经验和体会和大家共同学习。

首先我总结了离婚的特点,现在离婚基本上一方或者双方都有外遇,这是一个比较显著的特点,另一个特点是一方基本是下落不明,其实第二个特点只是第一个特点的延伸,主要是那些出去打工的,外面的世界很精彩,一不小心就走错了路,回不了家了。把握好离婚案件的特点对你代理离婚案件也有一些帮助。但不管怎么说,在代理离婚诉讼案件中,还是应该以构建和谐家庭和和谐社会为指导思想,要充分发挥法律工作者的作用,还是应该以事实为依据,以法律为准绳,勤勉尽责,恪守我们的职业道德,这一点是相当重要的。实际上一个好的法律工作者,他的案源广和他的人格魅力是分不开的,和他的性格是分不开的。首先是要做人,踏踏实实做人,认认真真做事,做到了这两点之后,很多案源自动就来了,不要急于求成,在座的准备从事法律工作的同志这一点是相当重要的。

那么怎样才能代理好离婚案件呢?我尝试着从如何接待当事人和如何代理完这样一个脉络来跟大家讲解一下。

第一,首先过好咨询关,每天到法律服务所来咨询的人很多,来人的目的也不一样,如何通过自己和他的交流来辨别来人是否要请代理人,怎样让他从不请变成要请,在整个代理过程中这个是基础。从事过一段时间法律工作的人可能有体会,当你早上坐在办公室,就有人来了,哭哭啼啼说要离婚,你问她为什么要离婚,她就给你讲丈夫如何对她不好,她是如何生活在饥寒交迫之中,下定决心要离婚。当你给她讲解了半天,她心情平和了,泪水也干了,转身就走了,这种情况很多,也很常见。这种情况如何辨别如何处理呢?首先在咨询的时候,既然我们是专业的法律工作者,我们在回答当事人的询问的时候尽量使用法言法语,因为只有这样才能体现我们的专业素质,才能体现作为专业人员应当具备的东西,如果跟拉家常一样吹龙门阵就没有意思了。她本来是来寻求帮助找一个法律专业人士给她解决问题的,要让她在心理上感觉她跟我们有差距,有很多东西她不懂。其次,在办公室一定要注意形象,不能乱翘脚,服装不能散乱,这是体现我们的一种职业素养。中午不喝酒或尽量少喝酒,否则一个异性来跟你交谈,闻到你满嘴的酒气,她说不了几句话就走了,又丧失一个案源。

第二,解答不能过于具细致。我举个简单的例子,我在参加法律工作不久遇到的一个案子,我这个人本来自认为性格比较开朗为人比较耿直,我在酒桌上认识了一个老师,喝了几杯酒之后他说他有事找我,我说可以,第二天他就过来了,他凄凄哀哀的说“朝清啊,我有个朋友想离婚,他不好来问,他让我帮忙问一下。他跟他老婆分居有三年多了,想离婚,怎么离呢,准备找你。”我说“这个很简单嘛,分居三年是怎么分的啊?”他说是因为吵了架,我就告诉他不管是不是因为吵了架,按照法律规定,因感情不和分居满两年以上就可以认定为夫妻感情确已破裂,调解无效就可以准予离婚,但要找点证据证实,比如单位上出个证据证明他一直居住在集体宿舍,或者左右邻居证明一直只看到他一个人在生活,居委会也可以证明。如果是走的时候吵了架,也可以找几个人证实,这样就可以达到法定要件了。他就问这是婚姻法的哪一条呢?我就告诉他是婚姻法的32条第一款。给他讲了这么多他感觉比较满意,问大概需要多少钱,我就问他跟他朋友关系好不好,他说可以,还比较好,我说那就随便交一点,七八百块钱就可以了,他说可以然后就走了。以后就一直就没有来了,后来我发现是他自己要离婚,这就不谈了,然后我又从另一个朋友口中听说了这样一句话,当时我差点吐血了,在另外一个场合他跟这个朋友说,“我原来以为打离婚官司很神秘很高深,我一咨询,原来不过如此,我又不是傻瓜,我自己都会打了,证据一拿去就行了,我为什么还要去请他?”我当时听了之后很郁闷。所以在解答咨询的时候一定不能太过具体细致,点到为止,过于细致了别人都会做了,来找我们干什么呢?

第三,在解答的态度上一定要注意不能过于热情也不能过于冷漠。一般来咨询的人,也不是很熟,尤其是一些女当事人到办公室来咨询切忌不能太热情。我再三强调,我们是有素质的人,任何时候要体现我们的职业素养,如果你对女当事人过于热情,别人就会想“无事献殷勤,非奸即盗”。而且我刚才谈到的离婚的特点,本来她来咨询离婚就是因为丈夫有外遇,她心里面肯定觉得天下男人没有一个是好东西,如果你再一热情,她肯定就会很反感了,心想“我不会找他,找他别把自己搭进去了”。所以在咨询的时候一定不要过于热情,当然也不能太冷漠,有的同志在咨询的时候显得很大的架子,因为当事人是来求我的,别人来咨询的时候漫不经心的上网、做自己的事情,这也是不行的。如果过于冷漠,稍微有点素质的人看到这种情况可能就走了。另一种人心里面可能就想他这样漫不经心的,我另外找人算了,他可能不会很真心的帮我。怎样才能把握好这个度呢?我的感受就是对来人做到一般的待客之道,来了之后请坐、倒茶、保持一定的距离坐下,但倾听的时候一定要认真,男法律工作者看着对方的眼睛说话,这样让人感觉比较正统,态度要相当认真,这对当事人也是一种尊重。来咨询的人本来心里面就有气,她有一种倾诉的欲望,在你的引导下让她倾诉,然后再通过一些提问让她感觉到确实真的想离婚了,她心里面才会认可你,才会有想请你作为她的代理人的想法。当事人也是我们的衣食父母,所以还是应该稍微热情一点,态度绝对不能冷漠。

第四,报价。报价的时候要注意几个问题,一般人都会问“我这个官司大概需要多少钱?”这里一定要灵活,高了,把当事人吓跑了,低了,你自己又会后悔,又不划算。我一般的经验就是确实要离婚的,我不会解答得过多,简单解答几句之后,如果是朋友介绍过来的,我就告诉她这种简单的你自己去打就行了,对方一般都要说“这个不行,我还是要请你,你说嘛,大概需要多少钱?”,我就告诉她我们所一般收800元,如果对方觉得800元没有问题,那我就继续说“但是这个案子有一些难度,收集证据需要一些费用”,这样下来就可以收到1000多元。但是如果你说800元的时候对方都面如菜青色,这个时候你就要注意了,你可以这样说“但是熟人介绍的可以适当的少一些嘛。”法律工作者本来生存的空间就比较小,所以报价一定要灵活一点,不要轻易放走一个案子。但是接手之后必须认认真真履行自己应当履行的职责。

如何做到避免这些事情的发生呢?我总结了几个字“望、问、诊、切”,像医生一样。

望,首先看来人的穿着打扮、神色如何。我的经验,凡是哭哭啼啼脸上有伤的人基本都不会请代理人,这种人是来找倾诉对象的,但是我们不能不接待,我们办了法律服务所开门营业,接受咨询也是一种社会职责,我们一般咨询都是义务的。哭哭啼啼来的人简单问几句之后,如发现这个人确实没有想请法律工作者的意思,你可以委婉告诉她,“对不起,我还有些事情,你可以改天来或者去找基层组织解决。”我们看到她没有请代理人的意愿,就不用再继续浪费时间,腾出时间自己看看书或者接待下一个当事人,这也是正常的。还有一种情况是两口子一起来,两个人你一句我一句,为了争面子两个人都不走,我一般解答之后先调解,批评一下男同志,化解双方的怒气,同时也劝说女同志也要理解男同志,但一定要先收钱后写诉状或协议。我遇到过这样的情况,两口子让我写协议,当我写完了一看已经没有人了,又白费了。我们要学会保护我们自己的合法权益,当事人把钱交了之后我再动笔写,给当事人说好写不写我都是不退钱的,先说断后不乱,不然总是浪费时间,所以察言观色很重要。

问,要详细询问。如果来人是一个人,要详细询问离婚的原因。有些在门口转了两圈再进来的人多半会请代理人,这种就要非常详细听她讲离婚的原因,一定要有耐心,有些人比较罗嗦,但你先要表现你足够的耐心。然后你在了解大概的情况下根据你自己所掌握的专业法律知识引导她按照如何去打离婚官司的一些观点谈出你想要的一些东西。在这个详细了解的过程中你们双方也建立了一个初步的信任关系。其实人与人之间简单是信任,复杂也是信任,人心隔肚皮,所以信任很重要。如果当事人在简单的交谈中对你建立了初步的信任,那么,恭喜你,这个案件你成功了一半了,如果她要请代理人我相信她会请你的。在这种情况下,她咨询了第一次,她就要考虑,离婚毕竟是个大事情,不管男同志还是女同志都很慎重,问了一次走了,又来问第二次第三次,为什么她一直找那一个人,说明她对那个人建立了一种信任关系。如果他第一次找这个人下一次又找其他人,说明她对他的解答不满意或者没有建立起信任关系,这种情况都很多的。抓住这些机会,建立初步的信任关系很重要。初步的信任关系还需要做到比较耐心听她讲一些鸡毛蒜皮的事情,她需要发泄,你在问的同时你也可以考虑她如果要离婚我应该从哪方面入手?她所讲述的情况是不是在法院的受案范围之内?我们是不是可以代理?是该诉讼还是在到婚姻登记机关解决?这些都是需要考虑的问题。同时详细解答询问的时候你还要打消她对你的担忧,比如她会说“对方很有钱,他说他跟某某法官关系好得很,如果我起诉肯定打不赢”,对这些疑问你要帮她一一打消,你要告诉她“人民法院不管审理任何案件,都是重证据,不是靠关系打赢官司”。你一定在问的过程中着重强调证据在整个案件中的重要作用,因为如果只是打关系,她就没有必要找我们了。打证据,那证据如何收集,作为一般的咨询者她没有这方面的专业知识,也不具备调查收集证据的资格。如果她说的情况是有外遇且分居满两年,你就告诉她“如果你说的这些情况有相关的证据予以证实的话,那么你想离婚的诉讼请求应当可以实现”。那么她马上就会问,那这些证据怎么找呢?你就按照法律的规定告诉她需要找哪些证据,她问“我怎么去找啊”,你就告诉她“如果你找不到,我们法律服务所这个机构和法律工作者就是帮你们找这些证据的,只不过要收点费用”。你只要强调了证据在官司中的重要作用后,如果真心想离婚的人她就会觉得长痛不如短痛,她就愿意花点钱请代理人。所以在问的过程中要着重强调证据在官司中的重要作用。

诊,是诊断,诊断案件的难易程度。很多当事人咨询了之后很自然就问“我这个案子能不能离成功?”,你就要根据原则去回答,不能马上说能或不能,你说能或不能都没有给自己留一条后路,都把自己逼入了一个很尴尬的境界。作为一个法律工作者你应该知道,能或不能都不是由我们说了算。根据对方的实际情况,根据我们所收集的证据,还要看法院如何认知这些证据,最终才能确定。所以能或不能我们是判断不了的,在这里我们必须稳重一些,原则性回答,也体现我们的专业素质。你可以说“按照法律规定,如果说你所说的情况符合法定离婚的条件而且有证据予以证实的话,那么离婚应该是不会有太大的问题”,但是如果她所说的情况既不符合法定条件而且又没有相关的证据去支撑这些诉讼请求的话,那么你也可以说“这个问题说不清楚,因为离婚案件诉讼过程中不确定因素很多,离婚还有个调解过程,不排除在诉讼过程中对方同意离婚,也不排除在诉讼过程中出现新的证据,如果一旦有这两种情况发生的话,也可以达到你的请求,当然难度也大。”首先要把自己的观点讲清楚,免得引起不必要的麻烦。这方面我们是有深刻的教训的,在96年的时候,我们所里面一个法律工作者因为这个事情被查处了。当时也是一个女同志找他说要离婚,当时他满口答应,但她的情况也比较特殊,下落不明三年多了,他说包能离成,而且收费上有些多,但是最终法院没有认定他的证据,这样他就显得很被动。

切,所谓切,就是切忌,第一切忌不要拍胸脯说这个官司包打赢,这也跟我们的职业道德有关。更何况像离婚官司我的体会是没有输和赢的,不等于说你达到了当事人的离婚诉讼请求这个官司就是赢了,作为当事人来说,离婚之后对心里面也是一种伤害,对双方都是一种伤害,所以离婚官司没有什么输赢可言。包括在咨询的时候我都一再强调,如果能够过尽量过,尽量改正缺点尽量一起和谐的生活,因为即便有什么问题出现之后,最终受到伤害的是小孩。之前我代理过一个案子,一个打工的男子,是太和人,打工之后回来和女方结婚,孩子生下来三个月之后,女方就不辞而别,现在小女孩十岁了,法庭为了证实她的母亲走了多长时间,把她叫到法庭来询问,她蹦蹦跳跳的很开心,问她妈妈到哪里去了,她说“不知道,从来都没有看到过”,问她跟哪个生活,她说“跟爸爸”,问她愿意跟随哪个,她说“也跟我爸爸”,实际上我当时心里面很酸,她现在虽然不知道,但是在她的成长过程中在她的整个人生过程中她有缺陷,自始至终没有得到过母爱。所以我们在咨询的时候也要注意,不要为了接案子觉得只要可以离的就都让人家离。第二切忌不要说与法官有某种关系,即便你与某法官称兄道弟是朋友。如果你这样说实际上你是用别人的招牌在为自己找钱,万一出现了问题,你今后很有可能要把事情推到别人头上,这很不厚道不负责任也很愚蠢。现在社会上本来就有一些不好的认识,觉得律师没有用,只要有关系,把法官搞定就行了,随便你在法庭上怎么说,法官说你行,不行也行,说你不行,行也不行,都有这种认识。所以尤其在这种情况下我们要尊重自己,要看得起自己。在回答这个问题的时候你要说,“我们是朋友,但是打官司不是靠关系,还是靠证据”。这个时候你要给当事人解惑,解答她的疑问,打消她的顾虑,你必须要体现自己的作为,如果作为体现不出来,那么即使你这一个案子接了,其他案子怎么办,今后怎么办?所以切忌不能说和法官有某种关系,你应该强调我们在这个案件中尤其在收集证据中所起的作用,因为现在法院不主动收集证据,当事人对自己的诉讼请求有责任提供证据。那么她没有专业知识她如何提供?就只有靠我们。所以你一再重申我们在整个案件中尤其是在调查取证中的作用,证据是打赢官司的一个关键,当事人一般都会相信,并且你自己也能挺直腰板。

如果通过上面的判断对来咨询的人有一个初步的认识之后,觉得还拿不准怎么办?万一出问题怎么办?一定要作好接谈记录、签订好代理合同。现在都要求签代理合同,代理合同有空白的地方,当事人有什么额外的要求包括有些地方你觉得需要列明的都一一列明,免得今后出问题。接谈笔录也比较重要,有些在咨询时问到是不是能包离成功,你要一再强调证据能不能达到要求,确实按照法定情形“因感情不合分居满两年的经调解无效应准予离婚”,但是一般法院只要你有证据证明,还包括下落不明的,法院都判决离婚。这样你就可以根据自己的经验判定大致判离的情形。接谈笔录把这些都记录下来,如果所了解的证据跟对方所陈述的是一样的话,一定要用笔录固定下来,否则今后说不清楚。比如我们去了解的证据是对方没有分居满两年确实不是因感情不合,那就肯定不行,但是你又答应了人家怎么办?我把接谈笔录作好,把这些情况都说明白,告诉当事人如果你上述的都是事实,如果经调解无效法院是应当准予离婚的,今后她如果找你扯,有接谈笔录为证,任何人都找不到你的麻烦。同时在代理合同中也可以约定其他事项,这也是一种自我保护的措施。我们和当事人的关系是既对立又统一。在代理达到她要求的时候我们就是统一的,达不到要求的时候她来找你的麻烦就肯定是对立的了。所以在代理离婚案件中千万不要进入角色,就是不要把自己和当事人等同起来,不能以自己的价值判断,不能以自己的生活方式站在当事人的角度去判断这个婚该不该离。和当事人保持适当的距离,这也是很必要的。因为婚姻家庭的案件涉及到当事人和家庭其他成员的情感因素比较多,因此在办理案件中应相当冷静,也要留意当事人的心态和情绪的变化,冷静处理好家庭纠纷。他如果觉得不想离了,该撤诉就撤诉,但是你在代理合同中要写明,一旦接受代理非代理人原因解除合同,代理费不退,所以即使她撤诉,合同中有这个条款就行了。还有一种情况就是女方经常被男方虐待的来咨询,这种情况就很复杂了,你一定不要置身事里,而要置身事外,不能说些过头的话,本来在乡镇很多人彼此都很熟悉,有可能女方来咨询的时候男方跟你关系还好些,所以在解答的时候你一定要原则一些,不要掺杂自己的价值判断,更不要感情用事。现在社会上有这种人,她愿意,这是周瑜打黄盖,所以我们不能置身事里,不能站在她的角度,不能把她的情形放在我们自己身上进行价值判断,解答不慎搞不好就要出问题。夫妻两人床头吵架床尾和,今天像仇人一样用刀砍,明天两人又好得很了,这说不清楚。所以千万不要把自己等同起来,这是离婚官司的一个特点。今后在这方面一定要注意,不能说过头的话,不能说过激的语言,更何况我们在基层所处的有可能夫妻二人都是熟人,你刚才说的话,可能她一出门对方就知道了,这样就可能给自己造成不必要的麻烦,所以这也是一种自我保护的措施,这一点希望大家要注意。

通过咨询我们所掌握的大概就有一个判断了,这个案子该不该接,怎样接,证据怎样收集,怎样去打这个官司心里面要有个数。咨询之后建议立即签订代理合同,签订委托书,收取代理费。收取代理费也有一个特殊情况,可能上不了桌面,但是我谈出来供大家参考。比如说有的时候当事人有一种半推半就的状况,本来该交八百,但他说我今天带的钱不多,只有三百,没事,先交三百,写个欠条,以后再交,我解答了半天我不可能不收钱。先把钱收了,我们不是强迫,他就是差点钱,先收着,然后写个欠条,随后哪天交了就行了。我马上把诉状写了,你把手印盖了字签了,委托书签了,至少是对刚才我做这一系列工作的价值回报。我们的知识是有价值的,我们的解答就是一种价值的实现、转化,那么我写了之后肯定该收取一定的人民币作为回报。但是你不能说让他明天拿来一起交,明天他很有可能就不来了,有可能他明天就另外找人去了,也不排除我们同行中有这种低价竞争的现象。但也不排除他不是低价竞争,比如他刚才咨询了你,回去之后他跟他老表吹牛说到这个事情,想起跟另外某个人关系还好些,马上就打电话过去问,对方说收五百,他一想那边八百这边五百,我肯定找五百的。这个还是有很多不确定因素在里面。所以先收一部分没有关系,这里要比较灵活,先把合同签了,钱交到财务处,票开出来。他即使不想打这个官司钱也退不了,他也不好意思来退,如果继续打这个官司,那就按照我们的约定再补交五百元就行了,这我们也不是在糊弄当事人,我刚才也再三强调我们的生存空间也有限,我们整个的环境是比较清苦的,我想大家在今后具体的执业过程中会有深刻的体会,所以我们也要切实保护我们自己的权益。我们在接受委托之后不管钱多钱少都必须要认认真真把整个案子打好打完,在收费的问题上及时收费很重要。

咨询完之后请不请代理人都应该有个定数了,在确定了代理关系之后,就有一个审查起诉的阶段,不等于法院才审查起诉。作为代理人把案子拿过来之后就要认认真真看了,这个案子是离婚吗?还是解除非法同居还是撤销?还是宣告无效?你就要判断了,要根据婚姻法的相关法律规定予以审查,否则如果一旦走了弯路,当事人支付了额外的费用就很麻烦,对你代理整个案件都很大的影响。

在咨询之后有的当事人只要求写协议或诉状有的也可能又写协议又写诉状,在写协议的时候有很重要的一点,第一当然是自愿离婚,第二是夫妻共同财产的分割上一定要注意,一般按照司法解释如果有隐匿的财产没有分割的,一年之后可以再起诉。那么如何避免这一点?如果你想用列举式把夫妻共同财产列举完可能不太现实,那么我可以列出夫妻关系存续期间的共有财产男方自愿只分五万元,其余的均归女方,这样的话一年之后若男方起诉都不行的,这是概括式,今后想以未分割的财产进行起诉都不行了。反之,如果你没有写明白就会导致下一个诉讼的产生。有这种情况,两个人本来协商好了的,不需要代理人,那么就可以把诉状和协议书帮他写好,实际上法院也非常乐意我们这样做,他们拿到诉状和离婚协议之后,上面写得很清晰,他只需要问这个离婚协议是不是你们俩签订?是不是你们自愿的?是不是你们亲笔签名的?如果都是他就非常轻松,他乐意我们这样做。我们在不代理的情况下,我们也可以这样做,诉状收八十元,离婚协议收一百五十元,这样当事人愿意你也愿意,半个上午的时间就完成了。

如果是没有请你代理,在写诉状的时候也不要有厌倦的情绪,写诉状也是我们的法律事务的一种,我们要认真写。写诉状其实也很重要,写得不好会害别人,因为证据规则上明确规定,在诉状中或者答辩中或者在问话中,对自己不利的一面可以作为证据使用,否则要用足够的证据来否定。如果你在诉状中的说法和证据所表现的不一致,这个官司你让人家怎么打?写诉状我认为是要做到诉讼请求准确合法、事实理由字斟句酌。诉讼请求准确合法是对案件性质的一种判断,是离婚还是解除非法同居关系还是撤销还是宣告无效。在事实理由方面就应该比较仔细,我的观点是诉状不宜写得过多,我最开始写诉状写得比较多,自认为以前写作文得过老师表扬,就把很多琐事也写上去,比如某年某月某日,因为什么原因男方打了女方,这是夫妻感情不好的一种表现,又是某年某月某日,又因为什么琐事男方又打了女方,又是怎么回事,洋洋洒洒写两三页,而实际上效果并不怎么样,尤其是现在新的证据规则出来了之后要求你所说的要有证人证言,还要求证人出庭作证,证人哪里能记住你们是哪年哪月打了架,他只记得大概是几月份,你如果写得太清楚了,你就要求证人也要这样说。今后在审查证人的时候也要从这方面入手,如果一个证人对某件事情记得特别清楚特别一致那就肯定有问题。你如果写得太多,就对你自己不利,也不利于举证,而且本来现在离婚的证据就难找,如果你写得过多,就把你的意图更多地暴露给对方,就像拳击一样,暴露得越多挨打的地方就越多,你诉状写得越多,你给自己发挥的空间就越小,诉状的目的只是为了启动诉讼程序,简单明了就行了。答辩状也是这样,答辩状私下写,一般不交,这不是懒,因为写答辩状必须按照当事人的要求写,交上去之后对方看到了他就有足够的时间去做某些事情,这就给自己在诉讼中制造难度。答辩状尽量写好之后不交,当庭读都可以。法庭上如果没有新的证据,我们的答辩和对方的吻合。证据规则74条说得很清楚“诉讼过程中当事人在起诉状、答辩状、陈述以及委托代理人的代理中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,除非当事人有足够的证据可以推翻。”推翻很难,所以诉状和答辩状应该非常谨慎。整个过程都应该非常谨慎地对待。

关于答辩也有一个开心的例子。有一次一个朋友委托我办的一个案子,当事人是一个女性,她想离婚,她长期在外打工很少回来,老公和她一起去的,后来分开了。我问她有没有其他证据证明,她说我们在外面,找不到证人。我就给她出了一个主意,如果你在外面单独住你就跟房东签订一个房屋租赁合同,证明你是一个人,让房东出一个书面证据。如果你是在公司或工厂的集体宿舍住,那就让公司出一个证明,证明你这几年一直在集体宿舍居住,如果在厂里面集体宿舍居住的话这种证据证明的效力和证明的事实优于你在外面租房住的效力。然后这个女同志在厂里面打了一个证明寄回来,证明从某年某月某日至今该同志是我厂某车间职工,期间一直居住在我厂集体宿舍,居住在哪个铺位都写了的,至少说明这段时间没有跟老公一起住,说明一个分居的事实,通过这个证据可以证明这一点。但我觉得只有这个证明可能不行,但是她又特别想离婚,但是我也给她讲了,第一次有可能判不离,但是如果你确实想离婚可以准备第二次,我就让她自己去打,她说不行,要我代理,我就同意了,当时我也给中间介绍的朋友说得很清楚,这个案子胜诉的可能性很小,因为没有其他证据证实,而且这个证据法律有个前提规定是因感情不合分居满两年,你如果在厂里面打工只能证明你是工作,不能证明是感情不合,这种情况一般法庭不予采信。起诉之后对方也请了一个代理人,对方就写了一个答辩状,还是按照感情基础、婚后是否建立起夫妻感情、引起离婚的原因和可能这几方面来答辩的,他这样写的“二人系自由恋爱,感情基础好,婚后同劳动共生产,建立了深厚的夫妻感情。两人一起外出打工,开始在一个厂的时候感情还是可以,后来原告经不起花花世界的诱惑,思想开始变质了,然后就与他人关系暧昧,导致夫妻吵架,但是即便这样,被告并没有嫌弃原告,而是苦口婆心给原告作工作,珍惜现有的夫妻感情,但是原告非但不听,反而和被告大吵一架之后不辞而别到另外的工厂打工,被告一直苦寻原告,找到原告之后原告又拒而不见,三年多不见原告,连小孩的衣服都没有买一件,不尽一个做母亲的义务,也不尽做一个尽妻子的义务。”拿到这个答辩状我心里面很高兴,感觉幸福来得太突然了,我正找不到证据的时候对方就拿证据来了,但我还是很稳重,先不能把我们的杀手锏亮出来了。在法庭调查的时候,我就说没有证据,但是对方也提供了一些证据证实夫妻关系好。辩论的时候我就说案件的基本事实已经清楚,原被告虽系自由恋爱有一定的感情基础,婚后也建立了一定的夫妻感情,但是事物是发展变化的,在两人打工期间,由于被告的无端猜忌,查原告的电话、短信,限制原告外出甚至殴打。当时被告听了这些话非常理直气壮,他不怎么懂法,他觉得他自己的行为是理所应当的。我需要说明的就是你没有证据证明我的当事人和他人有不正当的关系,至少没有法定的情节。没有证据证明你采取这些措施就是你无端猜忌,就是你不信任原告,正是由于你的不信任所采取的一系列行为伤害了原告的心,导致了夫妻双方感情产生裂痕,以至于到现在因感情不合分居三年多,按照法律规定因感情不合分居满两年应准予离婚。那调解能和好吗?那我肯定要说调解是肯定和不好的,为什么呢?被告在答辩状中已经陈述得很清楚了,分居三年多,连小孩的衣服都没有买过,不尽一个母亲的义务,不尽一个妻子的义务,当然不尽母亲的义务在法庭上我还是说了作为原告这不应该,但是作为夫妻感情来说可以确定是确已破裂了,也调解不好了,三年多只言片语都没有,连面都不见,如果来调解,如果来和谐夫妻感情呢?当然对方一下就惊慌失措了,证据规则74条是双刃剑,你想否定就要有充分的证据,你说证据对你不利,但这个证据是你提供的,对于基本事实原被告双方均予以承认的,法庭应当予以认可,因感情不合分居满三年的事实原被告双方都承认了,这又是离婚一个比较法定的理由。最终在法庭总结的时候,法官采信了我们的说法,对方当时就有点沮丧,后来这个案子就调解离婚了。

我们在答辩和写诉状的时候应该非常注意一点,如果诉状写得过多的话就限制了你收集证据的空间,诉状写点原则性的东西,就可以充分按照婚姻法所规定的离婚的几个实质要件去寻找。我觉得打官司就是辩论,实际上就是立论和驳论,原告就是立论,你的论点就是要离婚,论据就是找离婚的一些证据,被告就是要驳斥这个观点,驳论就是不离婚,那么就要围绕不离婚来收集证据,法庭就是要看哪边的证据优势强一点,这里就是要围绕你的观点来收集证据,如果诉状写得过多的话,写出的事实必须要有相关的证据去证实,如果没有证据支撑的话等于零。诉状我们一般都写得很简单,因家庭琐事经常发生争吵,或者至今没有往来,至于有几年你不要写,后面通过证据来证实,现在无法生活在一起了,特向人民法院起诉要求离婚,短短几百个字就完了,只要能够启动离婚的诉讼程序就行了,其他的证据自己去寻找。离婚官司既简单又复杂,简单是因为理由就只有这些,证据就主要是是围绕夫妻感情是否破裂方面寻找证据。

诉状写了之后,一般有这样类似的情况出现,当事人抱怨我们,也是我们确实做得不够好。有些现象以前在我身上也出现过,通过刚才的努力案子接下来了钱拿到了心里面有点高兴,一高兴之后就没怎么管这些事情了,有时又为了接其他案子耽误了。一般情况下当事人把案子交给你之后他就不怎么管了,就让你办就是了,一般很多人就丢在那里没怎么用心了,某天当事人打电话来问,“某律师,我那个案子怎么样了啊?”如果你连对方是谁都不知道了这就麻烦了,经过当事人的提醒你才说“你那个案子我马上去帮你问”,这样就不行。我觉得这种情况在一定范围内还比较普遍,案子接了之后就束之高阁,不理不问,这样不好,告诉大家一个小诀窍,第一必须记得当事人的电话号码,第二案子接了之后隔三岔五打电话给当事人“这个案子我在跑哦,你那边有什么新的证据没有啊?”当事人肯定要说“我这边找不到新的证据啊,辛苦你了,麻烦了!”你即便是没有去,你电话问候了,当事人觉得心里面舒服,觉得你把他的事情放在心上的。我不提倡这样,但是你确实也应该这样做,更应该做的是接受代理之后你积极寻找相关的证据。不要让当事人有这样的感觉,没有签代理合同的时候法律工作者很好见,很平易近人,一旦交了钱就变了。我一再强调,如果说社会评价低的法律工作者不会有多少业务的,作为一个合格的法律工作者首先应该认认真真做事,我们受人之托忠人之事,即便当事人不懂,你解答耐心一点,多问你两遍你也不能不耐烦。有些人说“我又不是你这一个案子,就办你这一个案子我喝风啊?”不能去说这些话,要给人家耐心解释,“这个案子我尽力在办,但是有其他事情在耽搁,但是我也给你安排了时间的”你应该耐心细致一点,态度上也要注意,否则人家今后说起来也不好,这些都是口口相传的。

刚才说的答辩状,我们要像武侠小说中的武当派,以静制动后发制人,根据原告的东西你再准备一些东西,尽量多准备,根据他的不同的证据,你再出示你的证据。

案子寻找证据方面对一个离婚官司而言既简单又复杂,简单在离婚的原则界限就是夫妻感情确已破裂无调解和好之可能,那么就可以离婚,当然按照法律规定夫妻感情破裂的表现法律情形有五种。那么在寻找证据方面肯定是围绕这些情形去找。法律条款我想大家都知道,有重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力虐待、遗弃家庭成员的、有赌博吸毒等恶习的、因感情不合分居满两年以上的、其他夫妻感情破裂的情形。既然法律有个原则性的规定,那么你在找证据的时候就只有围绕这些方面来找。但是现在的证据是相当难以寻找了,比如像我刚才说那个例子可以说是少之又少了。那是怎么找,你不能不找啊,当事人在咨询的时候我们就一再强调证据在案件中的作用以及我们在收集证据中的作用,但是我们如果在接受代理之后,收了别人的钱之后不去调查,这就叫欺骗了。那么我如何去开展调查,怎样去寻找夫妻感情不合的证据?我们要动脑筋,现在的证据真的不好找,我刚也说了现在离婚的特点是因为一方或双方有外遇,至少是一方,这些证据从哪里找?一般来说,我们在基层所接触的离婚案件很多都是外出打工造成的分居,既然是农村的比较多,居委会、村委会和工作单位的证人证言要注意去收集。关于证言以前我们出现过一种有争议的情况,比如村委会证实“某某与某某某是夫妻关系,两人自何时结婚以来,开始夫妻关系尚可,后来因琐事两人经常发生矛盾,现在夫妻感情已破裂,情况属实,特此证明。”我记得这个证据以前在质证的时候作为村委会或居委会或者某组织,作为一个组织如何来证明夫妻之间的感情情况,因为感情是一种意识形态属于思想,它不可作为,一个组织他不具备判断性,他怎么来证明这个问题?一般这样的证据法庭都是结合其他的证人证言采信,但我们为了要证实这个情况又怎么办?一般夫妻两人闹矛盾都是要经过村委会、居委会或者某个单位调解的,虽然不是正式调解但是调解过,我的一般作法就是这样写“某某与某某某是夫妻关系,两人何时结婚,婚初关系较好,但自某年某月来,经常闹矛盾,我村某干部经常参与调解,情况属实,特此证明。”那某干部参与调解就涉及到一个新的证据出现了,我们向法庭提交证据的时候就可以申请这个证人出庭作证。如果该证人确实去劝过在法庭问话的时候就要稍微策略一点,一般现在的证人都是宁拆十座庙,不拆一座桥的想法,就夫妻感情问题,他一般不太愿意出来作证,但是作为村干部、妇女主任他又没有办法,搞到这个工作了,必须来作证。在法庭上你就问他你是不是去调解过?为什么调解?确实是二人吵了架,两个证据之间也可以互相印证,在没有证据的情况下这就是证据,至少可以让当事人觉得即便法庭不采信我的证据但法律工作者确实努力了。我们代理官司对当事人负责是一个宗旨,做这些事情就是为当事人负责,不要因为难,不要因为不好取,我们就不去取,而且尽可能多取证据。在取这些证据的时候,因为离婚涉及到很多法律后果,必须详实,比如小孩由谁抚养的问题,收集的证据一定要按照法律的规定来办,一要有目的性,比如可以在证据中一笔带过“二人的婚生子一直由其外婆外公在抚养”,这样关于子女由谁抚养的问题在辩论的时候也有证据了。

法庭在审理离婚案件中所掌握的一个原则界限“夫妻感情确已破裂”,他的表现有很多种,婚姻法的35条有明文规定,其他条款我给大家念一下。我们在找证据的时候首先是严格按照法条的规定去寻找相关的证据,在这个问题上要大家注意,因感情不合分居满两年的,我们在调查收集的证据的时候往往忽略了因感情不合这个问题,你如果仅仅只是分居两年而不是因为感情不合而分居两年的话都不构成,而现实中也有部分当事人有个误解,包括来向我咨询的时候都闹了很多啼笑皆非的笑话,比如有人问“李律师,听说分居三个月就可以自动离婚。”这个你要跟人家解释“荒谬,简直是荒谬!”这个时候你就要显示你的法律水平和专业知识给她讲解。我国婚姻法从94年2月1日后实行登记制度以来,不经过法定的程序,怎么可能就自动解除了。有的以为是两年就自动解除,两年也不是自动解除,没有自动解除这个说法。所以我们在收集证据的时候一定要注意感情不合是个前提。在司法实践中有其他导致夫妻感情破裂的情形,第一,一方患有法定禁止结婚的疾病,或一方有生理缺陷不能发生性行为且难以治愈的;第二,婚前隐瞒了精神病婚后久治不愈或者婚前知道对方患有精神病与其结婚或一方在夫妻共同生活期间患精神病久治不愈的;第三,婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情且难以共同生活的;第四,一方欺骗对方或在结婚登记时弄虚作假骗取结婚证的;第五,双方办理结婚登记后未同居生活无和好之可能的;第六,包办买卖婚姻后一方随即提出离婚,或者虽经共同生活多年,确实未建立起应有的夫妻感情的;第七,一方与他人通奸,经教育仍无悔改表现,无过错方起诉离婚或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚经批评教育处分或者人民法院判决不准离婚,过错方又起诉离婚却无和好可能的。这几种情况也应该认定为夫妻感情破裂的一种表现。

其中我个人认为我们平时应用得比较多的就是第三条和第七条,第三条是婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情且难以共同生活的。因为在实际生活中我们在代理案件的时候很多东西确实难以用一种载体形式表现出来,而这种草率结婚的情况也比较多。像我们那个年代,结婚结得比较早的,有的是农村女性找个城市户口的男性,有的女性是为了通过婚姻改变自己的人生找个经济条件好的,结婚之后在共同生活中确实没有共同语言或者找到更好了的,她还是可以离婚。第七条我们也用得比较多,第七条要强调一点,离婚是感情破裂说不是过错说,我们在调查取证的时候要注意这一点,在法庭辩论的时候尤其要注意这一点。像我刚才讲那个例子对方答辩也承认分居几年了,他可能有个认识上的误区,认为我们是过错方,法院肯定不会判决离婚,因为要同情弱者,而且也不符合社会道德,但是离婚的原则界限是感情破裂不是谁对谁错的问题。谁对谁错是用道德调整,采用教育的方式。不管怎么说夫妻两人又一方出轨了不可能说是一方的原因,都是在夫妻共同生活中出现了这样或者那样的问题,板子不可能只打在一个人身上,所以在这个问题上是破裂说而不是过错说。在辩论的时候我们不管作为原告还是被告,我们是过错方我们就要强调破裂说,如果是无过错方就没有必要去纠缠,免得法官说你法律的基本精神都没有搞懂,让别人觉得你专业知识不够。

怎样围绕夫妻感情破裂收集证据呢?刚才说到了村委会的证据,另一种是证人证言,现在很少有人愿意出庭作证了,除非对方不是当地人。如果双方都是当地人,证人出庭作证的难度就比较大,这就要我们去耐心的做思想解释工作。按照婚姻法的规定,法定离婚的几个条件比如像家庭暴力、遗弃、虐待家庭成员、有赌博吸毒的恶习,这些证人证言不好找,但是可以找派出所的记录,一般发生家庭暴力都报了警的,现在的人法律意识都比较强,一般的发生纠纷相对比较严重的就找居委会或者咨询我们,我们也要求他到派出所报案,这样有个记录。尤其像赌博吸毒这些派出所就有记录了。一般以法律工作者的身份到派出所去是调查不到这些证据的,但可以申请人民法院调取。我一再强调一个合格的法律工作者必须要有一个好的人品,必须是一个比较合格的社会活动家,必须跟当地的公安、法院和一些相关部门的关系要搞好,低调一点,关系好了之后对今后办事也很有帮助,你实在不行的时候就可以申请法庭调取。还有视频资料,现在离婚的特点就是一方或者双方有外遇的现象比较突出,在咨询的时候当事人就会问怎么办,怎么去取这个证据,像照片、视听资料这方面的证据如果能够有当然可以,如果确实没有不要花大力气去寻找,即便花大力气去寻找如何来确认。法院对这些资料态度比较审慎,一般最多说某人跟他人交往态度不检点,关系暧昧,他也无法去认定。如果他认定某人跟某人通奸,这涉及到第三方的名誉权,法院不可能去沾惹这些事,他最多只能证实与他人关系暧昧。有的当事人在咨询的时候就有这个想法,我们是不是把这些证据找到,然后怎么怎么样,我们不能很冲动回答他“对的,找到通奸的证据,我们可以提损害赔偿”就不行,你就算是找到这些证据,如何能说明这些问题,如何能达到法条的要求,这是一个难度。离婚案件赋予法官的自由裁量权比较大,我们作为代理人举示证据就是为了说服法官,我们举示的证据可以让法官心里面明白就行了,就达到我们的目的了,所以我们不要花太大的力气,更不能胡乱答应当事人采取一些捉奸的方法,这要引起新的矛盾。也有的法律工作者这样出了一个主意,不知道可行不,我没有试过,把自己的身份证结婚证拿到派出所去,一旦发现他们两人进屋之后你就告诉派出所有人嫖娼,让派出所去抓人。我不好判断这个主意的好或坏,好处在于肯定可以收集到证据,说明他有与他人非法同居的事实,至少有不忠于感情的行为。但是话说回来,夫妻感情之间的不确定因素很多,即便你出了主意,万一他们两人和好了你又给自己添了个麻烦,所以这种主意尽量少出。但是也有可能两人确实要离婚,所以即使你要出主意的时候不要用自己的语言说出来,你可以说“以前有个类似的案子,我听别人说他们是怎么怎么做的。”千万不要说是你自己说的。
关于夫妻感情确已破裂的问题,有的夫妻确实过不下去了,写了很多份离婚协议,有的是原告签的字,有的是被告签的字,反正总有一方没有签字,比如我们代理原告,最好是找被告签了字那一份来,离婚协议至少可以证实一点,夫妻双方曾经就离婚这个问题进行过协商,至少是两人当时对离婚达成了一致意见。离婚首先要解决的问题是是否离婚,这里至少可以证明这是夫妻感情破裂的一种表现。还有保证书,比如经常喝酒打人的或经常赌博、吸毒的或者在外面有外遇的,这些一般都写有保证书的,我搞法律工作这些年来,保证书见得很多。保证书的目的也是证实夫妻二人在共同生活中有矛盾,有裂痕,正是因为矛盾裂痕的发展变化导致现在离婚,起诉离婚就是夫妻感情不好的具体体现。

离婚协议的的生效要件必须是办理离婚之后才发生效力,离婚协议涉及财产方面的当事人还可以单独就财产分割向法院起诉。离婚协议在操作上有个问题,不是你签订了离婚协议法院就一定按照离婚协议来办,即使你签订了离婚协议一方反悔向法院起诉离婚的,这种离婚协议法院只是作为证据参考,法院不会按照离婚协议上所列的条款尤其是财产分割、子女的抚养、债务的承担等问题,不会按照协议的约定进行判决。

感情确已破裂是法庭辩论的重点,举证就是围绕感情是否破裂,后面的包括夫妻共同财产的分割,债权债务的承担,子女的抚养,抚养费的给付问题都是依附于离婚的基础之上存在的,如果婚都离不了,那毛之不存,皮将焉附。如果婚都离不了,那后面找这一系列的证据都是白费力气,所以在离婚官司上作为原告重点在于寻找夫妻感情确已破裂的证据,有无和好可能是根据证据的阐述。如果作为被告方确实不想离婚,那就要花百分之九十九的力气在夫妻感情没有破裂上去做文章,不管原告方怎么说,你只有一句话,“我们现在感情没有破裂,我不愿意离婚”,婚都不离其他的说了也等于零,一句话就可以回答他了。但如果确实要离婚就要进一步阐述,所以在这个阶段办离婚案件要花大力气寻找这方面的证据,这方面的证据非常难找,那么就要靠我们把法条吃透开动脑筋,很多东西不能上台面不能展开说,只能在具体办理案件中去体会,按照法律的规定按照司法解释的规定结合案件的特性去寻找一些证据。

离婚案件不管作为原告方还是被告方,必须都要寻找夫妻共同财产和债务的证据。夫妻共同财产的法律规定有个特殊的需要大家记住,夫妻共同财产属夫妻一方的财产,婚姻法第十八条有规定,一方的婚前财产是指一方的身体受到伤害的医疗费、残疾人生活补助费、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产、一方专用的生活用品、其他应当归一方的财产。个人财产有个特点,比如个人财产投资在结婚之后产生的收益就属于夫妻共同财产了。还有一种一方的财产转化为夫妻共同财产的情况,比如复员军人的复员费和安置费,医疗费和保险金是专属个人的,复员费是如何转化的,按照司法解释第十四条的规定,复员费和自主择业费是以夫妻关系存续年限乘以复员费年平均值所得数为夫妻共同财产。

有关遗嘱的条款大家都比较清楚了,只是在操作的时候如何寻找这方面的证据,现在离婚隐匿财产肯定很多,很多东西就苦于找不出证据而没有办法,有的甚至是一方掌握财产大权的另一方根本不知道家里有多少钱,一旦提出离婚,他的合法权益就很难得到保护。既然别人找我们代理,怎样尽可能利用一些法律的手段去为当事人尽量挽回损失。怎么操作呢?一般在基层金融机构并不多,一般来说就是信用社,现在的农商行,还有农业银行和邮政储蓄,现在按法律规定要求实名制,可以通过这种方式去查,不过银行为了保护存款人的利益,一般不会帮你查,尽量申请法院去查,把对方的身份证号码告诉法院,让法院去查他的账户上的余额和资金往来走向,不仅要查有多少钱,还要查走向,如果有大笔的资金取出而又不是用于日常生活,就有可能是转移财产的证据。有些是从外地打工回来,说在外面借了很多外债,这种情况要离婚又怎么办?一般情况汇款的查询不超过一年,超过一年就查不到了,但还是必须得去查。尽可能能够挽回多少算多少。在不知道账户和账号的情况又怎么办?这种就让当事人着重收集在商场刷卡消费的清单,可以根据清单查账号。也可以通过转账记录查,有的经营上或生意往来上有相互转账的,让当事人去寻找也应该能找到。这是银行方面的,债权方面又如何查呢?可以利用录音,可以把借钱的人约出来喝茶,给他讲你们夫妻要离婚的事情,然后试探性问他“如果我和我老公离婚,你上次借的钱是还给我还是还给我老公啊?”对方肯定要作出回应,通过这个途径至少可以把债权固定下来,借款是事实,在没有掌握借条的情况下这就是证据。

在法庭辩论的时候不管是原告方举证还是被告方举证,法律有明文规定,就债务问题达不成一致协议的,法院一般都不判决,另案起诉。因为在离婚案件中,一方提供假的证据的现象也很普遍,无法去一一核对,只有让债权人另案起诉,在另一个案件中详详细细审核,没有必要在这个方面纠缠耽误过多的时间。总的来说在法庭辩论的整个过程中,一定要细致,准备工作要做的比较细致,证据清单、质证清单、代理提纲都要搞好。在法庭调查的时候一定要作好庭审笔录,对方当事人的陈述、代理人的陈述、我们的陈述一定要记得比较清楚。比如在询问对方当事人的时候,代理人抢答,这个时候一定要提醒法官,有些事实上的问题一定要由当事人来回答,因为当事人不了解法律,对法律一知半解,有的规定他不清楚,也可能他回答的是事实,但是对你有利,有些代理人知道了就会去制止。不管作为被告还是原告的代理人一定要注意这个问题,请求法庭制止对方代理人代当事人回答问题,答辩除外。如果是你的当事人如何来杜绝这个问题,大家心知肚明就不用多说了。

在庭审调查审查证据的时候一定要严格,一定要看清楚,注意对方提出的证据,一个合格的法律工作者证据和诉讼请求是一体的,不会有矛盾,但是不排除百密一疏,有时候有可能出问题,首先自己要具备这种思想,对方的证据、陈述和他在诉讼中的陈述和他在答辩中的陈述有无漏洞,他们之间的关系是什么,能不能够形成证据锁链,这个在审查证据的时候边看边就要考虑这些问题。债务的问题形成在纸张上有这样一个问题,我们以前遇到过多次,比如借条,借钱一般都是亲人之间借钱,有的当事人知道如果没有借条一般法院不予认可,就写了一张借条,借条的内容写得很清楚,但是你要仔细看,借条落款的时间会不会是在纸张生产日期之前,如果是不用说一定是假借条,所以你要注意审查纸张的生产时间和借条的落款时间是否有漏洞。出庭作证的证人一般和申请方都有比较好的私交,这种情况下证人证言的虚假成分就相对较多,如何把这些虚假成份找出来,你就要根据现有的证据,一般普通老百姓没有经过专门的训练的,他在回答法官的询问和代理人的询问的时候他肯定不是很专业,多多少少有些马脚。你可以问他跟申请人之间的关系,问关系的目的就是确定如果他跟申请人之间有亲戚关系,证人证言的证明力就要小一些,问两家是不是邻居,如果不是他看到夫妻两人感情不好的现象就少一些,如果是邻居相对看到的就多一些。还要问证人经常在什么地方,即便是邻居也不可能每次都看见,其实有些人经常都没有在家,他说他是从别人家门口过路,就算过路,也不可能每次都遇巧,这样的证言就有虚假成分,至少在法庭质证的时候你要把自己的想法大胆说出来。有些债务上也有证人,证人说的确看到他拿了5000元钱,我们就可以问证人,“你怎么知道是5000元?”证人最多只能证明他借了某人的钱,如何能证明是5000元呢?不能自圆其说了。我们在法庭上所说的质证意见是说给法官听的,我们说出来的目的是让法官觉得对方的证据有虚假成分,不予采信。抓到漏洞一定要穷追猛打,我曾经遇到过有的证人在法庭上说不清楚最后跑了的。询问证人一定要结合案件的实际情况问,证人的话有一点疑惑的就要死死咬住这一点不放,一追到底。一旦把证人的精神问崩溃了,他不能自圆其说了,他就言多必失,因为他本来说的就是谎话,他又要找其他的谎话来圆这个谎话,说得越多就越有可能出问题,所以一定要抓住这个漏洞一查到底。

通过法庭调查这些阶段我们一定要注意这些方面,法庭调查的阶段很重要,着重在于审查双方的证据,在审查完之后头脑里面一定要有个印象,哪方证据有优势,哪方证据处于劣势,我们的证据优势在哪里,对方的证据优势在哪里。不可能一个案子我们一输到底,尤其是离婚案件,不管作为原告还是被告都有说法。即便原告方举示了夫妻感情确已破裂的表现的证据,但是是不是没有和好的可能性,作为代理人可以从这方面入手,都肯定有说法。不能蛮不讲理置法庭认证的证据不顾自顾自地说,这是特别忌讳的。我遇到过这样的代理人,通过法庭调查双方当事人质证认证,对有些证据法庭可以直接认证,对有的可以否定的法庭就直接否定了,还有的结合本案的其他证据予以证实,有的代理人不管,他只按照他自己收集的证据发表代理意见,这样我们在反驳的时候就可以说,“对方证据的支撑不足,因为刚才在法庭调查的时候哪些证据是法庭认可的,哪些证据是法庭没有认可的,哪些证据是需要结合本案的其他证据予以认可的,我们提供的证据也算是其他证据,要通过我们双方提供的证据来认可,他如果没有结合这方面,他发表的代理意见肯定就有问题,你就可以辩驳。

通过对证据在大脑形成初步的架构之后,重点就在辩论的时候了,官司打得好不好,按照一般当事人的判断就看你在法庭辩论阶段的表现。首先,在法庭辩论的时候态度一定要端正,不能因为我方的证据优势多就沾沾自喜,开始有点开小差,这是不对的,不尊重对方。也不能因为自我感觉我方证据不足,就灰心丧气,这也不对。要像我开始的时候说的那样,不动声色,不能让对方从你的脸上看出你对这个案子的判断。如果你垂头丧气对方肯定知道这个案子有问题,他就会理直气壮,这样一来他的心态就好了,发挥也好一些了,这样你就涨了他人威风,灭了自家锐气。这样就不行,至少要做到不动声色。

有点法律工作者有这样一个不好的习惯,案子一接下来之后在法庭辩论阶段,看到对方是律师,觉得肯定比我们水平高,心里有点虚,有些想说的话都不敢说,被吓到了,千万不要这样,一定要说,大胆的说,我可以说这个问题上不管他是哪个出名的律师我们都不要妄自菲薄,就个案而言只有下了功夫的才会对案子掌握得比较透彻才可能胜诉,把握胜诉的关键不是在于谁的名气大,不是因为对方是某知名律师,不是因为我们是法律工作者我们就不行。作为婚姻法相对比较简单,条文比较少,我们在基层如果专研这门法,对法律的掌握比律师可能还多一些,手法和方法都要多一些。在法庭上我们掌握的材料理直气壮的说就行了,不要怕,不管对方是谁,不要因为对方是律师就怕,也不要因为对方是法律工作者就掉以轻心。按照既定的方针,按照庭前所准备的材料有条不紊慢慢说,不要着急,从战略上要藐视对手,但从战术上要重视对手。

辩论的时候有可能会遇到这样的问题,有的同志在私下讲解法律的时候声音比较大,条理也很清楚,对法律的掌握也比较全面,但为什么在法庭上就不行了?开始的时候声音很大,后来慢慢慢慢就变小了,这就不行。慢慢说,一定声音洪亮,气定神闲,甚似闲庭信步,至少有这样的想法,有这样的精神状态,才有利于更好地发挥你的聪明才智、发挥你的语言逻辑,一定要声音洪亮、有条不紊。第三要注意,在法庭辩论的时候事前要写代理词或代理提纲,代理词不要密密麻麻写,代理词的书写时间一般是在接受案件之后,调查完之后开庭之前,法庭上还有些未知情况你不了解,如果你写了密密麻麻的代理词之后,对新的情况出现之后你如何去辩驳,如果你要读代理词怎么才把这一段加进去,也不利于发挥整个的连贯性。我建议书写代理词要留行间距,行与行之间的距离稍微留宽一点,这样一旦发现有新的情况我可以在中间划一下写出来,不管是在陈述原告的代理意见也好还是被告进行答辩也好,即使是读代理词也是一气呵成,准备得比较充分,至少当事人感觉比较爽,觉得拿这个钱值得。我一般是写代理提纲,提纲写得比较详细,自己的证据证据都要一一列出来,对对方证据的掌握通过法庭调查阶段质证阶段哪些证据说明什么也比较清楚了,在辩论的时候就要说,逻辑必须要严密,思辩脉络要清晰,语言表达要准确。作为原告在代理离婚诉讼中,我一般在第一轮发言的时候都不涉及其他,只说一个问题,夫妻感情是否确已破裂是否应当离婚。把这个问题说清楚之后第二轮发言的时候再说离婚的法律后果,抚养怎么办,抚养费如何给付等问题。语言表达要准确,一定要把你的观点旗帜鲜明地提出来,“本代理人认为通过法庭调查所查明的案件事实已经表明原被告夫妻感情确已破裂,其表现是……”根据你的证据再具体说,首先把你的观点抬出来,然后再利用证据予以证实。这是我的基本做法,第二轮发言的时候你再次结合对方的发言强调本案的夫妻感情是否确已破裂是否达到离婚的原则界限之后再说关于抚养的问题。

发表代理意见的时候一定要扣死证据,法庭辩论的时候不排除一定打赢官司,也不排除你所接受的委托方确实没有证据支撑,也要注意扬长避短,为当事人说两句。你不要因为证据的不力就理屈词穷,否则当事人就会对你有意见。随便怎么样,当事人既然给付了我们报酬,我们无论如何就算打擦边球我都要说两句。并且我刚才说过了,离婚案件都是有说法的,比如我看到对方举示的夫妻感情不合分居满两年的证据,我就避开这个充分的证据不谈,我就着重谈是否有和好的可能,我觉得有和好的可能,还是可以不离婚。也可以这样说,如果你在法庭上不出声不说话了,当事人就会觉得这个钱白花了。

法庭辩论的时候不要过多纠缠一些问题,法庭辩论之后婚姻案件调解阶段是个必经程序,调解的时候大家一定要注意一个原则,要以构建和谐家庭和核心社会为指导思想。因为离婚案件处理得不好就可能引发新的刑事案件,有可能从民事转化为刑事。我去年代理了一个案件,是女方要离婚,女方是在广州做医药代表找了些钱,被告男方是在家乡并不知道,原告回来之后就要求离婚,被告不愿意离婚,被告在诉讼的时候喊了一群大汉站在门口。所以作为代理人不管是在调查过程中还是在辩论过程中一定要注意对方当事人的情绪变化,开始我就强调了这个问题。然后再判断事情会发生什么境况,如果感觉情况不对,就要求调解,女方看到门外情况不对也被吓到了,我告诉她不要着急,先调解假意答应他相关的条件再说,只要不签字答应了也无所谓。我也给庭长说了对方可能有问题,后来趁对方调解的时候法庭用警车将女方接走了,否则肯定要出问题。你必须要为当事人的安全着想,作为代理人你一定要密切注意这方面的问题,否则一旦出现这些问题如何收场,就很麻烦。

调解阶段一定要积极配合法庭充分尊重当事人的意愿进行调解,不能由于在法庭整个过程中感觉我方有优势,即使不调解也应该要判离就不让当事人调解,这不行,我们一再强调调解一方面可以拉近彼此的距离搞好彼此的关系,另一方面从婚姻关系来说调解可以化解当事人双方的矛盾避免其他矛盾的产生,这也是很重要的,千万不要置身事里,由于自己的判断觉得会判离就不让当事人调解,一定不能有这种思想。如果当事人不愿意调解的时候,你尽量不要直接表达你的意愿,不要让当事人觉得你在私下跟对方的代理人有勾兑。你首先要打消他的顾虑,在调解的时候他的顾虑可能又会产生,你只能根据庭审的情况、证据的优劣、把你的判断委婉谈出来,可以告诉当事人调解可能对你有好处,好处有哪些都告诉他,具体是否调解你自己考虑,如果你愿意调解我尽力去争取更好的条件。你只能这样说,尤其像可能调解能够让当事人达到更好的目的就尽量要调解。比如像因感情不合分居满两年的确实可以查明的调解不好的,有的还坚持不离,你就要给被告说,“法院判离的可能性比较大,如果调解可以作原告的工作从经济上给予你更多的帮助。”因为按照法律的规定,你现在不具备给你一次性帮助的法定条件,根据法条规定,你现在离婚所分得的财产可以维持当地的基本生活,只有不能维持当地基本生活的才能要求一次性帮助,这些要给当事人解释清楚,当事人对代理人还是比较信任的,你说了之后既解决了实际问题又为当事人争得了实惠,何乐而不为呢?

调解的时候对抚养费的问题不要过多争执,大家都知道,抚养费拿不拿都无所谓,只要目的达到了,可以以小孩的名义另行起诉就行了,这里有点技巧性。调解时作为抚养一方如果另一方没有抚养的且有条件的尽量争取一次性多拿点,现在很多人离婚之后就走了人都找不到了。所以在分割财产的时候尽可能多分,或者分割共同财产的时候未抚养的一方就不分财产了,折抵抚养费。如果双方都是本地人,为了怕万一,就写个协议,这个也是可行的,也是方法技巧之一。所以在调解的时候抚养费的问题不要过多计较。要达到的主要目的是什么,要时刻把握当事人的主旨,达到他的目的就行了,抚养费另外再说。作为未抚养子女一方的代理人,我们还是要告诉当事人“小孩的抚养费还是应该拿,这毕竟是你的亲生骨肉,法律也有规定,不因离婚而解除双方父母子女的关系,抚养的义务应该履行。”

有的案件调解好了判决下来了,我们对判决结果怎样看,怎样做好当事人的工作,这也是相当有必要给大家说一下的。判决下来之后首先是要说服当事人服判息诉,千万不要让当事人上诉。以前上诉的离婚案件比较多,特别针对判决的不离婚这种,现在几乎没有了,现在对财产方面的上诉应该都不多了。为什么呢?因为上诉改判的可能性几乎为零,你在浪费当事人的钱财和时间。按照法律的规定,判决不准离婚之后,夫妻感情没有改善迹象的却无和好可能的,六个月之后可以又起诉,第二次起诉一般都判离了。

之前我说到在接受代理的时候要给当事人讲清楚,确实没有证据的快审快结把优劣情况给他讲清楚,可以为了接这个案子甚至还可以说这次离不了第二次起诉我不收你的代理费。他有可能这次起诉了之后下次不来了的,先把这次的代理费收了,下次他来找你的时候代理费可以不收,但是差旅费还是要收。这也是接案子的技巧和手法,再一次强调,绝对不能去糊弄当事人,我说这种方案是在双方自愿的情况下,你如果切实为当事人着想的话应当请求法庭快审快结。

在整个代理过程中,有些为了接案子夸下海口,结果判决下来对己方不利,当事人就找上门来,你千万不能说是因为对方给法官塞了包袱拿了钱的。因为有些当事人很执着,他有可能去找法官,这就把你和法官的关系搞僵了。为了一个个案,你有必要对立你和整个法庭的关系吗?我们和法庭的关系可以用十六字方针来形容,可能不贴切,但可以供大家参考,“长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共”。如果你去说法官怎么怎么样,反过来法官也会说你。而离婚案件法官的自由裁量权很大,如果一旦对立了你和法庭的关系,今后你代理这类型的案件有很多便利条件你就达不到了。你在达不到便利条件的同时别人能达到,你就出问题了。你接受代理,你的案件要拖到审限期要完了的时候才审,别人的案件就可以快审快结,或者别人举示的证据被认可,你举示的证据法院就不认可。并且这样也是不负责任的,不能去推脱责任。你要跟当事人说,认识的差别性就决定了这个案件不可能只有一个结果,对证据的认知度也不一样,结果不是唯一的。不能把我们和法庭的关系对立起来了,否则要出问题。

判决书下来之后你要看判决书中审理查明的事实,根据审理查明的事实你再为当事人出谋划策,如果他确实想离婚,按照法律的规定,接下来的六个月内你不能跟对方同居生活,确实没有夫妻感情的情况下六个月之后可以再一次起诉,法院一般对第二次起诉的案子都判离了,这也是为当事人作相关的法律解释。

案件完了之后还有一个总结阶段,一个案件判决下来之后不要就把卷宗丢在一边,把整个案情再重新看一遍,作一个案件的小结,结合判决书的法庭认定,特别是对证据的认证都进行了载明,哪些证据是认可的,哪些证件是没有认可的,认可的证据形式是怎样的,那么我们今后在收集证据的时候就要按照法庭的要求去收集证据,也包括他的思路,要从这方面去入手,对自己也有所提高。发扬自己在这个案件中的优点,改正在这个案件中的缺点,也要学习对方在这个案件中的优点,这样才能做到办一个案件前进一步。养成总结的习惯之后,通过量变可以达到质变,案件办多了之后你自己对办一个离婚案件的程序就会非常熟悉,证据该如何收集,调查了解哪些证人证言,从哪方面去达到当事人的要求,在法庭调查过程中注意对方提供的哪些证据,如果对方提供哪些证据我又从哪方面去反驳他,辩论的时候要着重陈述哪方面,作为离婚官司就是围绕这些来的,万变不离其宗,虽然表现形式不一样,但是核心内容是一样的,就是夫妻感情是否确已破裂,有无和好可能,他的表现形式就是这样,这是原则界限。所以根据这些养成一个良好的习惯进步了之后,不仅是代理离婚案件对代理其他案件都会有意想不到的收获。

以上是我自己从业十五年来对离婚案件一些粗浅的认识,水平有限,错误和疏漏之处请大家多多指正,谢谢!