外国法的查明

外国法的查明

(一）外国法查明责任分配

查明外国法的责任分配，也就是解决在涉外民商事法律的当事人和法官之间，应该由谁来承担提供外国法的责任。《涉外民事关系法律适用法》第10条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

(二）我国法律规定的“外国法的查明”的途径

1988年，《民通意见（试行〉》第193条对外国法的查明问题规定如下：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”

除上述司法解释外，我国与其他国家签订的一些司法协助协定中涉及到外国法查明的问题，如1988年2月8日生效的《中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助协定》第28条规定：“有关缔约一方的法律、法规、习惯性和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他的有资格机关或个人以出具证明书的方式提交给另一方法院。”

据法官反映，实践中也很少穷尽《民通意见（试行〉》第193条规定的所有查明方式，通过外交途径的查明，一般都一去无回，杳无音信了，而且用时比较长，-影响审到效率。处国法查明无论是对代理律师还是法官都是一件困难的事情，我国法律法规、司法解释虽然规定了多种查明方式，但并没有解决查明难问题，可见现存的外国法查明方式在操作性上存在问题；更便捷、有效的外国法查明方式尚待确立。

(三）实践中“外国法的查明”的途径及立法建议

对于查明外国法的途径，我国内地法院应持一种开放姿态，即无论是由当事人查明，还是由法官依照职权查明，只要其查明途径及查明行为符合法院地国和外国法所属国法律的规定，没有违反法院地国和外国法所属国法律的强制性或者禁止性规定，没有侵犯国家、集体或者第三人的合法权益，法院就应认可查明途径的合法性，就应将依照该途径获取的外国法律资料作为可采信的裁判规定来运用。

由此看来，除了上述司法解释规定'的五种途径外，当事人或法官还可以通过民间组织、国际组织、法律服务机构、行业自律性组织等组织或机构提供外国法，可以通过法律专家提供“专家证人证言”来证明，也可通过查阅权威性文件、报告、浏览网上数据库等方式证明。

通过网络来查明外国法

在网络已成继报纸、广播、电视之后第四媒体的今天，互联网对社会生活的巨大影响力日益凸显，它正改变着各行各业的固有运行模式，它甚至也在悄然改变人们原有的生活方式。当然网络也要在这个信息时代成为外国法查明的新途径。目前在网络联机数据库中，国内具有一定规模的网络型电子资源《中国学术期刊网》收录了自1994年以来经过数字化处理的中文期刊中的外国法律，而国内另一家综合性全文数据库重庆维普数据库，虽然因为侧重科技类期刊，没有外国法律中译本的全文，但也能提供相当丰富的外国法律资料。当前网络资源中也有外国法律中译本，如一些法律站点均有专门的《外国法律》栏目。

虽然国内的北大法律信息网、国信中国法律网和中国法律资源网没有外国法律中译本资源，但法律资源相当丰富。在所有提供外国法律中译本的网站中，其中有些还具备检索功能，如北京政博通科技发展有限公司制作的《法律数据库查询》系统可

以检索外国法律中译本。网站提供的外国法也很翔实。总之网络中的外国法资源十分丰富，

在我国的司法实践中也开展了这种做法。例如，2006年，上海市第一中级人民法院在审理一起涉外出资合同纠纷时首创了当庭通过互联网查询外国法并请专家证人见证的方式，对当事人提供的美国法予以了查证，双方当事人对査证过程都表示认可。

与各种法学研究机构或图书馆建立稳定的合作关系，借助大学与图书馆来查明外国法

作为专门机构，图书馆和各大学法学院在人才与资料方面有着得天独厚优势，通过合作双方会取得互赢的局面。据不完全统计，截至2002年底，国家图书馆馆藏外国法律中译本大约有450余种。中文图书中的外国法律中译本基本上按中国法分类，如《法国民法典》、《世界宪法全书》归在民法、宪法类；《美国小企业法》、《新加坡共和国刑法典》按国别分在各国法律类。特别需要指出的是，相当一部分外国法律分布在非法律类文献中，如《1958年国防教育法》、《1963年职业教育法》在教育类的《当代美国教育改革与教育立法》中；另有一些附在各类综合性全书、大全之中，如《票据法全书》和《证券实务大全》就有诸如美国、英国和日本等国的证券法。中文期刊也是法律信息的重要参考资源，期刊中的外国法律主要分布在《中外法学》、《世界法学》、《外国法译评》、《外国法研究》、《比较法研究》等法律期刊中，如《外国法译评》中的《立法文件》专栏，专门登载某一国家制定和修改的较为重要的法律。与中文图书一样，外国法律并不仅仅分布在法律期刊中，在教育类期刊《世界职业技术教育》中有《匈牙利共和国职业培训法》；在经济类的《东欧中亚市场研究》中有《罗马尼亚关于外国投资的法律》。数字化资源中的外国法律中译本在国内各类光盘版数据库中，上海图书馆开发的《中国近代期刊篇名数据库》（1857—1919年《中文社科篇名数据库》

全国报刊索引数据库的新一代电子版检索工具。中国人民大学书报资料中心的《报刊资料索引》1978年一清华大学的《中国学术期刊〔光盘版〕基本上覆盖了全国各类报刊，这些综合性光盘数据库基本上包含了外国法律中译本的篇名索引或全文。

法官也建议对于外国法的查明建立一个渠道，由法院委托学校成立一个鉴定机构，收取费用。不过鉴定机构资质和性质等许多问题都有待解决。

通过国家间签订的司法互助协作查明外国法我国从1987年到2003年就与32个国家签订了司法互助协定365个，这不仅在很大程度上避免了错误适用外国法的可能性，而且提高了审理效率。为了更好地处理涉外民商事案件，我国分别与多个国家签订了司法协助协定，其中也有涉及有关外国法查明的问题。1987年6月5日与波兰签订的《中华人民共和国与波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定》，其中的第27条规定：“由缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的并加盖印章的文件,不必经过认证，即可在缔约另一方境内使用。”1987年5月4日与法国签订《中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助协定》，其中的第28条规定：“有关缔约一方的法律、法规、习惯性和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他的有资格机关或个人以出具证明书的方式提交给另一方法院。”

通过国内外著名专家提供的法律意见查明外国法如果通过国家间签订的司法互助协定不能查明外国法，或者国家之间没有协定，而且法官也没法查明的，这时就可以向国内外著名的专家咨询，邀请其出具法律意见书。实践中法官遇到比较多的是香港的一些法律意见书，一般在香港法律的查明上当事人都会提供法律意见书。在民事诉讼中，该法律意见书只是一种书面证明材料，并不是法律。但如果法官一旦采纳该证明材料，就可以援引其中的外国法作为准据法。

目前，大多数国家都规定了外国法查明应由适格的专家证人提供证明，只是对专家证人的资格及查明程序规定方面有所差异。我国《民事诉讼法》中没有专家证人制度的规定，直到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台，第61条也仅仅规定了专家辅助人制度。专家辅助人比如鉴定机关、检验机关等部门出具的鉴定结论，一般情况下对于法院判决只能起到参考的作用，不具备证据效力，不能强制适用，因此不能算是完全意义上的专家证人制度。