互相斗殴中是否存在正当防卫

案情：2004年3月的一天，唐某接到朋友吴某电话告知，其母被邹某打了一耳光。唐某听后赶到现场，质问邹某为何要打其母。邹某不但不赔礼道歉，反而以“打了又怎样”的恶语挑衅。唐某气愤之下冲上抓住邹某的衣领，邹某一拳打过来，于是两人拳脚相加、相互斗殴起来。邹某挨了几拳，于是往自家中走去。此时，唐某也没 有再追赶。邹某回家后拿了一根粗钢管击打过去，被唐某及时躲过。后唐某无路可逃将邹某拦腰抱住，但邹某手里仍挥舞着钢管。情急之下，唐某就向现场的围观者喊了一句“快过来帮忙”。于是围观的吴某冲上去夺过邹某的钢管，并对邹某的头部击打一钢管。邹某倒地后，吴某准备继续击打，被唐某及时阻拦。唐某马上打110报警、120组织抢救，并主 动支付了医药费。后邹某因颅内大出血经抢救无效死亡。 分歧意见：对此案被告人唐某的定性有两种不同意见，一种认为唐某和吴某构成共同故意伤害罪，另一种认为，唐某的行为属于正当防卫，不够成犯罪。 评析：同意第二种意见。理由如下：首先，唐某的行为应属于在斗殴中发生的正当防卫。刑法理论上一般认为，在斗殴中，双方主观上都有殴打即侵害对方的意图，客观上相互实施积极的欧斗行为，因此不存在正当防卫的前提条件和合法目的。所以斗殴的任何一方一般没有正当防卫的权利。但是，斗殴过程中在两种情况下可以 进行正当防卫：一是在斗殴中，如果一方明示并且实际中止斗殴，另一方仍然进行攻击时，中止一方可以进行正当防卫；二是在一般性斗殴中，一方的攻击急剧加重时，另一方可以进行正当防卫。 本案中，当邹某拿出钢管追打唐某时，其攻击明显急剧加重，而唐某已经自动放弃斗殴并开始逃跑。但邹某仍紧追不放，并继续用钢管向唐某行凶。对于已经终止斗殴行为的唐某来讲，邹某的攻击行为就成为一种正在进行的不法侵害，而且严重威胁到唐某的人身安全。唐某为了保护自己的人身权利不受非法侵害而将不法侵害人 抱住，完全具备正当防卫的条件，而且唐某采取的防卫手段也没有明显超过必要限度。 其次，唐某和吴某构成共同故意伤害罪的观点不能成立。理由有三：其一，唐某主观上没有犯罪共同意图，只是为了避免自己遭受正在发生的不法侵害。因为此时唐某已经放弃斗殴，并开始逃跑，邹某拿着钢管追打的行为就属于一种不法侵害。其二。唐某之所以要人来帮忙，是因为虽然已经抱住邹某，但其仍然挥舞钢管，可以 继续实施不法侵害，所以唐某只能求助他人帮他夺下凶器。其三，至于吴某夺下凶器后对邹某击打完全出乎唐某意料之外。这一点可以从吴某打倒邹某后，唐某及时有效制止吴某的进一步击打并马上报警和抢救，主动支付医药费等一系列客观表现得到印证。可见，唐某自始至终主观上没有伤害的犯罪故意，也没有伤害的行为，当然不能构成故意伤害罪。 既然没有犯罪故意，即使吴某有伤害邹某的犯罪故意，由于二人没有相同的犯罪故意，也就没有犯罪意思联络，故共同犯罪无从谈起。 综上所述，邹某的死亡与唐某无直接因果关系，本案中唐某的行为应当以正当防卫论处。