离婚后，如何确定子女抚养权的归属？

离婚时，对于十用岁以上未成年子女抚养权的归属，法院会考虑孩子的意见；

若一方已做絶育手术或因其他原因丧失生育能力的，法院一般会判决孩子随其一起生活。

案情简介

居住在云南省贡山县的李磊与方月华是同年出生的独龙族表兄妹，两人自幼一起长大，李磊的父亲与方月华的母亲约定待两个孩子到18周岁便结婚。

1998年，李磊与方月华按照家乡的习俗举办了婚礼，婚后两人感情尚可维持，1999年，女儿李露露的出生为全家带来了无穷的欢乐，方月华却由于难产不得不切除子宫。为了表示对方月华的感激，李磊与其办理了结婚登记手续。随后，李磊与同族兄弟一起外出打工，期间很少与家里联系，2005年李磊与女朋友王明明一起回到老家贡山县。王明明的到来使方月华又生气又无奈，因为独龙族的女人不能离婚，所以只好忍气吞声为丈夫和王明明准备新房。李磊与王明明举办婚礼后不久，便要求与方月华离婚，7岁的女儿李露露归自己抚养。方月华不同意离婚，认为自已多年来为家操劳，同时已经失去子宫，若与李磊离婚，自己无法生活，并且绝不能离开女儿。双方僵持了三个月后依然没有结果，2006年2月，李磊向法院起诉离婚。

诉讼请求

1.请求法院判令原告李磊与被告方月华离婚；

2请求法院判令原告与被告所生子女李露露归原告抚养。

一审判决结果

1.驳回原告的离婚诉讼请求；

2.判决原告与被告所生子女李露露随被告一起生活，原告每月支付李露露的抚养费500元。

二审诉讼请求

上诉人李磊认为被上诉人方月华没有工作、没有住房，没有条件给女儿良好的生活，同时女儿本人也选择和自己一起生活，故请求二审判决女儿归自己抚养。

二审判决结果

二审法院维持了一审法院的判决。

案情分析

本案的原告李磊请求与被告方月华离婚，法院为什么会驳回他的诉讼请求？表兄妹的婚姻有效吗？被告的经济条件欠佳，法院为什么会判决李露露随敌告—起生活？

原告李磊与被告方月华为姨表兄妹，系三代以内旁系血亲，属于《婚姻法》第七条规定的禁止结婚的亲属关系，因此，他们之间的婚姻依照法律规定属无效婚姻，并且他们不具有夫妻的权利和义务关系。既然婚姻无效，也就不涉及离婚的问题，故法院驳回了原告离婚的诉讼请求。

由于原告李磊与被告方月华的婚姻无效，他们的女儿李露露即属于非婚生子女。虽然近亲结婚有违法律规定和伦理道德，但近亲结婚所生的子女依然受法律保护，因为父母与子女间的关系不因婚姻关系的消灭而解除，无论子女由父母哪一方抚养，另一方都必须负担子女的抚养费。

我国《婚姻法》第二十五条明确规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”

本案的关键是，法院为什么判决李露露归方月华抚养，而没有选择由条件较好的李磊抚养？离婚时子女随父亲或母亲一方生活的标准是什么？子女自己的选择是法院判决的参考吗？

根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）中的有关规定，确定子女抚养权归属的基本原则为：

1.哺乳期内的子女的抚养。

“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”这是因为用母乳哺养，对婴儿的生长发育最为有利。从婴儿的生长发育的利益考虑，夫妻离婚后，凡是正处于用母乳喂养的子女，应依法由哺乳的母亲抚养。但现实生活中，也有许多孩子出生后，是不用母乳喂养的。对于这样的情况，当夫妻离婚时，如何判定孩子的抚养归属？

《意见》第一条规定：“2周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，也可随父方生活：

（一）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

（二）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；

（三）因其他原因，子女确无法随母方生活的。”

其中第三项包括母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的，或母亲的品行不端不利于子女成长的，或因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女的情况等等。

2．父母双方协议

2周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

3对2周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

(I)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；

(3)无其他子女，而另一方有其他子女的；

(4)子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女其同生活的。

4父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

5父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。

6．在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。

父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，对单方负担全部抚育费的请求，不予准许。

应当注意的是，法院对于2周岁以上的未成年子女的抚养权归属的确定应综合考虑父母双方的实际情况（包括经济情况、生活情况和身体情况）．并且应考虑10周岁以上子女的意见。因为10周岁是我国《民法通则》规定的限制民事行为能力人的年龄界限，I0周岁以上的未成年人可视为有部分辨认能力和判断能力，他们能够简单地辨认出自己所做的选择会带来怎样的后果，并且能够知道自己想要怎样的生活，法院在作判决时应当考虑他们的意见。

本案中，法院之所以将李露露判给被告方月华抚养，就是考虑到方月华已经切去子宫，没有生育能力，属于法律规定的抚养权归属的优先考虑的情形，同时女儿李露露只有七岁，她的意见不在法定的考虑子女意见的范围内。因此，法院将李露露判给方月华抚养。

胜败关键

由于李磊与方月华的婚姻无效，法院没有受理李磊的离婚诉讼请求。此时，李磊可以向法院申请宣告与方月华婚姻无效，这是解除其与方月华婚姻关系的最好方法