2007 重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见

23、“夫妻公司”财产的分割。夫妻以一方名义在公司的出资，应当按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》的有关规定处理。仅有夫妻二人为股东的“夫妻公司”财产的分割，既要以《婚姻法》为依据，又要严格按照《公司法》的有关规定执行。无论是用一方婚前的个人财产还是用婚后共同财产投资设立公司，在婚姻关系存续期间，除另有约定处，公司经营产生的收益均应当属于夫妻共同财产。

处理“夫妻公司”的财产分割时，应注意把握以下原则：

第一、夫妻双方都有经营能力，并且也愿意继续共同经营的，可以根据《婚姻法》有关处理夫妻财产的规定，直接分割公司的股权；

第二、夫妻双方都要求解散公司进行清算，可在清算后对公司剩余财产根据《婚姻法》的规定进行分割。

第三、夫妻一方要求保留公司，另一方要求退出公司并请求获得相应补偿的，可以考虑通过将股权部分转让给第三人的方法来解决，既能使退出一方的补偿获得实现，又能使公司继续存续下去。如果没有第三人愿意受让部分股权的，也可以根据《公司法》一人有限责任公司的特别规定，由一方给付另一方退出公司的相应补偿，将有限责任公司依法变更为一人有限责任公司；

第四、夫妻双方都要求独自经营公司的，可以采取竞价的方式决定经营主体并对另一方进行相应补偿。

 

2006 深圳市中级人民法院关于审理婚姻案件的指导意见（试行）

三十、工商登记中载明的夫妻投资比例不应该认定为夫妻对财产归属的约定。

婚姻关系存续期间，无论使用一方的个人财产还是使用夫妻共同财产投资设立的股东仅有夫妻两人的有限公司，公司经营所产生的股东收益均属于夫妻共同财产。

 

2006 深圳市中级人民法院关于《审理婚姻案件的指导意见（试行）》的说明

30、第三十条是对夫妻公司股权工商登记及收益如何理解和处理的规定。

最高人民法院民一庭的倾向性意见是：《公司法》对于股东身份无限制性规定，故夫妻双方作为股东设立的有限责任公司并不违反法律规定，在离婚案件中否定夫妻公司的法人人格没有法律依据。工商登记中载明的夫妻投资比例并不能绝对等同于夫妻之间的财产约定，如果有证据证明工商登记所载明的事项中是设立公司时形式上需要，则应按夫妻双方真实的意见表示去处理。在离婚案件中处理有关夫妻公司问题时，既要以《婚姻法》为依据，又要兼顾《公司法》中的规定。在婚姻关系存续期间，无论是用一方婚前的个人财产还是用夫妻共同财产投资设立夫妻公司，公司经营所产生的收益均应属于夫妻共同财产。原文是公司经营所产生的收益，但考虑到公司法规定有限责任公司的财产权归公司所有，夫妻双方作为股东只能享有夫妻公司股东所应享有的收益，故本条款在收益前增加了股东。

 

2002 山东高级法院关于新《婚姻法》适用中若干问题的调查报告-财产分割方面

(2)夫妻共同出资设立的合伙企业、个人独资企业、有限责任公司的处理

夫妻共同出资设立的企业，有两种情况：一是夫妻以各自所有的财产出资设立的企业，一是以夫妻共同财产出资设立的企业。无论哪种情况，如果因夫妻双方都不愿继续经营而涉及对企业财产的分割的，应按照有关企业清算的规定进行清算并偿还债务及其他应当支付的费用后，对剩余的财产在夫妻之间按照约定或出资比例或者平均进行分割，并办理企业注销手续。企业财产不足清偿债务和支付其他费用的，如果企业的责任形式是有限责任，除法律规定的事由外，夫妻任何一方都不再承担责任，也无所谓企业的财产分割问题；如果企业的责任形式是无限责任，则还应以夫妻其他共同财产支付上述债务和费用。

 

2012 江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南

5、对夫妻公司财产的分割

在离婚案件中处理有关夫妻公司问题时，可以参考公司登记中载明的投资比例状况作为划分财产所有权份额的依据，但也不必然。因为夫妻关系的特殊性可能会导致工商登记载明的投资比例并不真实，如一方提出异议，应根据其举证情况作出综合认定。对于夫妻公司的处理，应与《公司法》相衔接，离婚后夫妻双方都有经营能力，并且也都愿意继续共同经营的，可根据《婚姻法》有关处理夫妻财产的规定，直接分割双方的股权比例；夫妻双方都不愿意继续经营的，可解散公司进行清算，对公司剩余财产按《婚姻法》规定分割；夫妻一方要求经营公司，另一方要求退出公司的，可考虑通过股权转让的方式解决，使退出一方的补偿获得实现。

 

 

 

 

【2002】山东高级法院关于新《婚姻法》适用中若干问题的调查报告-财产分割方面

(2002年4月23日)山东省高级人民法院

一、贯彻实施新婚姻法的情况

二、审判实践中存在的问题及原因分析

三、我们的主要做法

(一)离婚时的财产分割方面

1．离婚时有关企业的处理

2．一方婚前的财产在婚后的转化及其收益的处理

3．夫妻共同出资设立的学校的处理

4．离婚时住房的处理

5．离婚时家庭保险的处理

6．离婚时有关农村承包经营权的处理

 

最高人民法院：

根据你院法(民一)明传(2002)第l号和(2002)法民一字第1号通知，我院组织人员就《婚姻法》适用中的若干问题进行了调查，现报告如下：

一、贯彻实施新婚姻法的情况

新《婚姻法》颁布实施后，我们迅速组织力量，展开了对新《婚姻法》的宣传学习活动。

——邀请最高法院的专家、领导就婚姻家庭案件中的理论和实务问题进行专题讲座，对保证适用法律的准确性起到了重要作用。

——组织民事审判人员认真学习第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》，并利用院长培训班、庭长培训班、审判长培训班等各种形式，对审判人员进行业务培训。全庭人员还于2002年3。4月份参加了最高法院在全国举办的《婚姻法》等司法解释学习班，进一步领会了新颁法律的精神。

——联系审判实际，在《山东法制报(审判周刊)》上辟出专栏进行针对修改后的婚姻法有关理论问题的探讨，使大家明确了立法目的，掌握了立法精神，正确理解婚姻法的有关规定，能够准确地适用婚姻法。

——为指导审判实践，编写了《新编婚姻法的适用》等业务书籍。

——针对婚姻法司法解释在理解和适用中可能存在的问题，我们拟于2002年5～6月份与山东省法官学院共同举办《婚姻法》及相关司法解释培训班，计划培训审判人员1000人左右。

——在审判方面，各级人民法院在审判实践中结合审判实际，注重对新《婚姻法》的运用。据统计，2002年第一季度，我省各级人民法院共受理婚姻家庭案件21813件，其中涉及离婚的案件18595件，宣告婚姻无效和撤销婚姻的案件12件，涉及财产的案件232件，涉及探望权的案件25件，涉及抚养、扶养关系的案件1046件，涉及解除同居关系的案件231件，分别占一季度受理案件总数的85．25％、0．06％、1．06％．、0·11％、4·80％和1．06％。共结案10913件，其中离婚案件结案6051件，占结案总数的55．45％。在离婚案件中，共判决解除婚姻关系案件1479件，占离婚案件结案总薮的24．44％，调解解除婚姻关系案件3078件，占离婚案件总数的50．87％。从审理情况来看，各级法院在贯彻《婚姻法》的基本原则、保护婚姻家庭关系当事人的合法权益方面，取得了较好的法律效果和社会效果。

二、审判实践中存在的问题及原因分析

从各地的审判实践来看，问题集中体现在离婚时的财产分割、探望权的行使和保护、离婚中的过错赔偿等方面。

随着市场经济的建立，私营企业蓬勃发展，相伴而生的是夫妻离婚时的企业分割问题，有的是婚前一方创办的企业，婚后夫妻共同经营，有的是婚后夫妻共同创办的企业，还有的是婚后一方继承家族产业而夫妻共同经营，对于这些企业，应当按何种原则予以处理，是一个涉及到各个部门法的问题，需要综合各部门法的规定加以处理。

随着我国鼓励民间资本兴办教育机构的政策的实施，出现了一批私立学校，对于夫妻共同创办的私立学校，在离婚时应当如何处理，法律没有明确规定，但若完全按照有关行政法规来处理，对当事人又显失公平。

对于家庭财产保险的赔偿金、一方参加人身保险所获得的赔偿金应当如何处理，在实践中也不好把握。

对于一方的股票、股权，在认定和评估、处理方面也存在一定的困难。

对于夫妻的房产，因涉及到房改，其中的关系错综复杂，稍有不慎，容易出现偏差。

对于家庭承包经营的土地等承包经营权应当如何处理?

新婚姻法规定了离婚后不与子女共同生活的一方有探望子女的权利，但这种权利应当如何行使，法律和司法解释并没有规定，除了夫妻之外，不与子女共同生活的第三者有无探望该子女的权利?侵害探望权的责任形式是什么?

第三者插足的案件，无过错一方以侵犯配偶权为名起诉的，应如何处理?如何认识过错赔偿的性质?有过错方提出离婚而无过错方不同意离婚的应如何处理?等等。

我们认为，存在以上问题的原因是多方面的，但主要集中在两个方面：就立法方面而言，由于法律不可能事无巨细，要求法律对所有可能的情况都作出规定是不现实的，立法虽然要求遵循法律体系的统一性的原则，但立法过程中的疏漏也是在所难免的；就审判人员的素质而言，由于我国人民法院的审判人员素质参差不齐，对法律的理解不可能全部达到准确、透

彻的程度，因此，在某些人看来不成问题的“问题”，在另一些人看来可能就是法律的“难题”，在具体的适用过程中就可能因为理解的不同而作出不同的选择。

三、我们的主要做法

针对实践中存在的问题，我们除了加强法律法规的学习，弥补自己法律知识的欠缺外，也就具体问题进行了探讨，对于法律未明确规定的问题，有的还结合自己的审判实践提出了一些新的观点。

(一)离婚时的财产分割方面

根据《婚姻法》的规定，离婚时应当对夫妻共同财产进行分割，在离婚案件中，一般性的财产如工资、奖金收入、知识产权收益、受遗赠或继承所得的财产等往往较好分割，争议也不大，但是对于生产经营性的财产和特定场合下的财产，因涉及到与其他法律法规的协调，因而难度较大。所谓生产经营性财产是指在夫妻关系存续期间，一方或双方以夫妻共同财产投资于生产经营活动所获得的各种收益以及这些用于投资的财产。它包括夫妻一方或双方独自或与他人合资设立的各种类型的企业的财产及其收益。由于这些财产及其收益往往具有一定的独立性，且涉及到第三人的利益，因此在分割时必须注意与其他法律如合伙企业法、公司法等的协调。特定场合下的财产，包括夫妻共同居住的“部分产权”房屋、共同承租的房屋、土地承包经营权、家庭保险的收益等，因这些财产也不仅是涉及到夫妻双方的利益，故在分割时也宜慎重。以下详述之。

1．离婚时有关企业的处理

(1)总的原则

正确界定财产，分清财产性质，划清财产界限。根据’《婚姻法》的规定，正确区分夫妻共同财产与各自所有的财产、婚前财产与婚后财产、婚前一方所有的财产与该财产在婚后产生的收益、夫妻共有财产与他人财产、有约定归属的财产与无约定归属的财产、企业财产权与企业经营权。在审判实践中，法院应进行多方面的审查，以工商登记资料为基础，参照相关法律法规，同时审查企业的资金来源、实际经济结构形式和运行机制，查明夫妻双方在企业中所发挥的作用、影响程度，以及夫妻双方在共同经营性财产中所占的真实份额。

坚持合法性原则，依法处理。由于对企业处理涉及到不同的法律调整范围，在具体操作时，除了坚持《婚姻法》的基本原则外，必须遵守相关企业管理法律法规的规定。如合伙企业中，必须遵守重大事项由合伙人一致通过的规定，公司中必须遵守资本确定、资本维持、资本不变的资本三原则。遵守股份转让的一般规定，涉及企业变更的，必须遵守企业变更的实体性和程序性规定等。

依法维护第三人的合法权益。对企业的处理往往涉及到善意第三人和其他出资人的利益，在分割财产时不得将第三人的财产作为夫妻共同财产分割，对于必须征得第三人同意的财产变动，应事先取得第三人的同意，否则，夫妻一方或双方应对因此而给第三人造成的损失承担赔偿责任。

(2)夫妻共同出资设立的合伙企业、个人独资企业、有限责任公司的处理

夫妻共同出资设立的企业，有两种情况：一是夫妻以各自所有的财产出资设立的企业，一是以夫妻共同财产出资设立的企业。无论哪种情况，如果因夫妻双方都不愿继续经营而涉及对企业财产的分割的，应按照有关企业清算的规定进行清算并偿还债务及其他应当支付的费用后，对剩余的财产在夫妻之间按照约定或出资比例或者平均进行分割，并办理企业注销

手续。企业财产不足清偿债务和支付其他费用的，如果企业的责任形式是有限责任，除法律规定的事由外，夫妻任何一方都不再承担责任，也无所谓企业的财产分割问题；如果企业的责任形式是无限责任，则还应以夫妻其他共同财产支付上述债务和费用。

如果夫妻双方都想继续经营企业但又不愿与对方一起经营，应当尊重当事人的意思，由于双方当事人之间已经丧失了作为企业运营基础的当事人互信，双方共同经营已无实际必要，对企业进行清算也不太合适，应当根据企业的实际情况处理：适合分立的，进行企业分立；不适合分立的：根据有利于当事人利益、有利于企业经营的原则，斟酌双方当事人的经营能力和对企业的实际贡献等因素判决企业由一方所有和经营，在对企业资产进行审计、评估后按照企业净资产(总资产减去企业债务)的一半(在双方以各自所有的财产出资时则按照出资比例)补偿另一方，并办理相应的变更登记手续，或者由双方同意的其他人取代未取得企业所有权和经营权的一方的地位，并根据前面的原则予以补偿。这样做的理由是：企业一旦成立，其财产便获得了相对的独立性，即使合伙企业也不例外，在企业存续期问，出资人不得擅自抽回其出资，这是其应负的法律义务。除了合伙企业、个人独资企业可以有条件地分割外，根据公司法的规定，有限责任公司的出资人只能转让其股份，而不得抽回其出资，故而在离婚时，关于有限责任公司的股份处理也应遵循这一原则。由于夫妻共同设立的企业往往是建立在牢固的互信基础上的，鉴于互信的基础已因离婚和财产分剖而丧失，他人若要加入到企业中来，受让一方份额的人必须得到另一方的同意。需要注意的是，在有限责任公司的一方出资人转让其股份时，由于另一方有优先购买权，在另一方行使优先购买权时，或者公司分立时，公司已不符合公司法关于有限责任公司的条件的规定，因而公司形式发生重大变化，必须办理变更登记。

如果夫妻一方愿意继续经营企业而另一方不愿意继续经营，也应尊重当事人的意思，具体的补偿办法及理由、注意事项同上。

(3)夫妻共同出资与他人建立的合伙企业、有限责任公司的处理

夫妻共同出资与他人设立的合伙企业，如果夫妻双方都是出名合伙人，在双方均以各自所有的财产出资且都愿意继续参与合伙经营时，应尊重当事人的意思，由夫妻双方继续以各自的出资参与合伙企业的经营和并按照合伙协议的约定分配盈余、承担债务。如果一方不愿继续参与经营，应按照退伙的有关规定处理。

如果一方以夫妻共同财产出资与他人设立合伙企业，则除另有约定外，夫妻双方之间对该出资以及因该出资而产生的收益有共同的处分权。若未参与经营的一方想参与合伙企业的经营，应按照入伙的有关规定处理，但是在具体操作上，可采用由参与经营的一方将其在合伙企业中的出资的一半转让给另一方的形式，而不必由另一方再实际出资，这类似于合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙中的份额的情形。如果未参与经营的一方不想参与合伙企业的经营，或者原合伙企业的第三人不同意其入伙，则应由参与合伙的一方对另一方作出补偿。这种补偿不应以出资时的出资额为标准，因为合伙企业的经营状况处于不断变动之中，原始的出资额已经转化为基于出资而享有的权益，故在离婚时应对这种权益的价值进行评估，将其价值的一半作价补偿给另一方。此时评估的价值可能多于出资额，也可能少于出资额。如果参与经营的一方不想继续经营而未参与经营的一方想参与到合伙企业的经营中来，应当由夫妻双方与其他合伙人共同协商，协商不成的，应当按照合伙份额转让的一般规定处理，实际执行中可以由参与经营的一方以给予另一方补偿的方式参与到合伙中。要注意依法保护其他合伙人的优先购买权，其他合伙人行使该权利时，夫妻一方转让合伙份额的所得应当作为夫妻共同财产分割。应当注意一方为逃避责任而转移合伙企业财产或者与其他合伙人串通转移合伙企业财产的情况，一旦发现，应予制止，并按照妨碍民事诉讼的有关规定处理。离婚的另一方当事人事后发现此种情况的，可以在诉讼时效期间内向人民法院提起诉讼，要求人民法院依法处理。

对于夫妻共同出资与他人设立有限责任公司的情况，在离婚时处理原则与合伙情况类似，但是应当注意的是：在以股份转让形式处理夫妻共同出资时，应当符合公司法的相关规定，并办理相应的登记。对于双方共同投资购买的股票，应认定为夫妻共同财产，属于记名股票的，按照记名股票转让的程序分割；属于无记名股票的，由持有股票的一方将股票的一半交付给另一方即可。

2．一方婚前的财产在婚后的转化及其收益的处理

从物权法的角度讲，财产的收益属于孳息的范畴，孳息包括天然孳息和法定孳息，前者主要指果实、动物的出产物以及其他依通常使用方法所

获得的出产物；后者则包括利息、租金以及其他因法律关系所得之收益。根据物权法原理，孳息应归物的所有人或其他合法权利人。从这个角度讲个人财产及其收益，不论该财产的权利人是否结婚，都应归于该个人。

但是，结婚的事实往往导致个人财产与家庭之间的联系：或者这些个人财产成为夫妻共同的生活来源，或者夫妻共同参与维护这些财产，或者夫妻单方或共同对财产的收益作出贡献，因而原本属于个人的财产及其收益可能会因为结婚的事实而发生转化。相应地，产生两个待解决的问题：一是个人财产在婚后转化的，离婚时如何处理；二是个人财产在婚后的增值应否作为夫妻共同财产予以分割。这两个问题是相互关联的：如果个人财产在婚后转化为夫妻共同财产，那么其增值也应成为夫妻共同财产，但个人财产不发生转化，并不意味着个人财产在婚后的增值不能成为夫妻共同财产。

(1)个人财产在婚后的转化

一般而言，对于有争议的财产，除非一方有证据证明确属个人财产，都应确认为夫妻共同财产，这是基于维护婚姻当事人的合法权益而作出的合法的推定。我国《婚姻法》在夫妻财产制度的设计上，采取了非常灵活的态度：尊重当事人的意思自治，双方对婚前及婚后财产的归属有明确的书面约定的，依其约定，没有约定的，按照《婚姻法》第17、18条的规定处理。对于个人财产在婚后的转化，新婚姻法只规定了根据当事人约定转化一种途径，对于其他情形下的转化则采取了一律排斥的态度，司法解释还专门就此作出规定：《婚姻法》第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。

但在实际的婚姻生活中，一方个人的财产往往与另一方的财产或者夫妻共同财产混合在一起，有些个人财产往往用于共同的家庭生活，或者另一方参与了该财产维护、加工，如一方将另一方婚前个人所有的玉石加工成极具价值的工艺品。在这些情况下，如果仍然坚持不允许转化的原则，是否一定意味着对另一方当事人的不公平呢?

我们认为，如果婚姻法不为上述情况设计合理的替代解决方案，的确会带来不公平，但是我国婚姻法规定了离婚时一方对另一方的帮助义务和补偿义务：离婚时一方生活困难的，另一方应从其个人财产中给予适当帮助；夫妻书面约定婚姻关系存续期间所有的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一

方请求补偿，另一方应当予以补偿。但是婚姻法没有规定一方对于另一方的个人财产的维护、增值作出贡献时是否享有补偿请求权。根据物权法原理，所有人取得物的添附、加工所形成的价值，但应给予添附人、加工人补偿，当添附、加工形成的新物的价值超过原物的价值时，可以由添附人、加工人取得所有权，同时给予原所有人补偿。因此，一方对于另一方婚前个人财产的维护、增值作出贡献的，应当享有补偿请求权，但这种请求权应以在离婚时行使为限。

综上所述，一方婚前的个人财产可以发生物权法意义上的转化，但不能发生婚姻法意义上的转化，在处理时应作出严格的区别。

(2)个人财产婚后收益的处理

按照孳息归原物权利人的原则，一方个人婚前财产的孳息应归该个人，不应转化为夫妻共同财产。但是，考虑到孳息取得的方式，应该加以区别对待。在美国，法院考虑增值部分的分割时，往往要区分该增值是主动增值还是被动增值。主动增值是指一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳动(包括一方主要从事家务劳动而另一方从事商业活动)而增值，被动增值是指因通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化而产生的增值。被动增值仍应视为个人财产而不作为夫妻共同财产分割，主动增值则因他方的贡献所致而应作为夫妻共同财产予以分割。这种做法的合理性在于：承认非财产所有人的另一方配偶的

劳动的价值，承认其对家庭的贡献。

我们认为，一方婚前财产在婚后的收益，如果一概作为个人财产处理，不符合现代婚姻法的理念，是对夫妻之间可能的分工和其各自对家庭的贡献的漠视，不利于建立稳定合理的家庭财产模式和稳定的家庭关系。因此，尽管一方婚前个人财产仍归该个人所有，但该财产在婚后的增值，如果凝聚了另一方配偶的贡献，另一方配偶有权享受这种收益，或者因此而得到补偿。但是这种收益必须是实际存在的或者可确定的，主张享受这种收益或要求补偿的一方应就收益的存在和他(她)对收益的贡献举证。就一方配偶对收益的举证而言，其应当证明其对该财产的收益支付了时间、费用或者付出了直接的劳动，或者为该财产收益的产生作出了牺牲(如专事家务、抚育子女、照顾老人从而使得另一方可以专事商业活动等)。如果可以证明上述事实，在离婚时，其可以主张另一方配偶的财产收益作为夫妻共同财产处理。在处理时，如果收益是可分割的，可以直接分割，也可以作价补偿，如果收益是不可分割的，应采用作价补偿、拍卖分割等方法。如果不能证明收益的存在或其对收益的贡献，则不能主张分割。

3．夫妻共同出资设立的学校的处理

随着国家鼓励社会力量办学的各项政策的出台，社会力量办学迅猛发展，以夫妻共同财产出资设立私立学校成为社会力量办学的一种重要表现形式。与此同时，夫妻共同出资设立的学校在离婚时应当如何处理，也作为实际的问题在司法实践中提了出来。

以夫妻共同财产出资设立的学校在离婚时如何处理，首先需要解决的是对这种学校的定性：这类学校以及学校的资产是否属于夫妻共同财产?对此，实践中产生了两种观点。一种观点认为，从我国现行的各项教育法律、法规来看，私立学校除了出资人的不同外，其与国办学校在性质上并无区别，都具有公益性质，都要实行严格的政府监管，同样受教育行政部门的管理。国务院199r7年7月31日颁布的《社会力量办学条例》第6条规定：“社会力量举办教育机构，不得以营利为目的”，该《条例》第43条规定：教育机构解散时，其资产在支付工资、保险费用，返还举办者的投入后，“其余部分由审批机关统筹安排，用于发展社会力量办学事业”。上述规定说明，即使是夫妻以共同财产设立的私立学校，也因其极强的公益性而转化为社会公共财富，不宜作为夫妻共同财产来处理。另一种意见认为，私立学校是由私人出资设立的，其虽然具有公益性的一面，但归根到底是由私人管理和运营的，应当认定为私人财产，既然可以认定为私人财产，就应允许作为夫妻共同财产处理，但在处理时应当按照有关法规的规定妥善处理善后事宜。

我们认为，教育事业是一项公益性事业，事关国家民族的未来，私立学校也不例外，故而国家对其进行监督管理是必要的，但这种监督管理主要体现在通过采取各种措施保证私立学校的社会主义发展方向和维护正常的教育秩序上。为了鼓励民间资本充分参与教育事业，应当允许私人出资者对学校享有作为出资者的经营管理、获取报酬等权利。可见，国家管理和私人管理是两回事，涉及不同的管理层面，但无论如何，不能以国家的名义将个人的财产随意划归国有，而应充分尊重出资者的利益，保证其财产权，给予其应有的回报。否则，容易挫伤私人办学的积极性，不利于社会力量办学事业的发展。由此可见，私立学校具有公益性和私人性双重特点，但从根本上来说，其是私人的，其财产由私人支配，其运营完全由私人操作，但它又不同于企业，因为它不能以营利为目的而设立。但是，将私立学校完全作为夫妻共同财产来对待，也有不妥当之处：学校是不断发展的，其财产状况处于不断变动之中，它实际上是一个独立的具有财团性的实体，有独立的机关和财产，它一旦成立，就与出资者的其他财产相分立而单独存在，夫妻共同财产的出资不能任意抽回，学校的资产也不能任意分割；从《社会力量办学条例》关于私立学校解散时财产的处理原则的规定和关于学校积累不得用于分配的规定来看，该条例也隐含了私立学校不属于私人的意思。

这种界定似乎是自相矛盾的，一方面，夫妻共同出资创办的学校具有私人性，另一方面，其又不能完全归于夫妻共同财产。但是，在当前法律体系下，这种界定又是最合理的，因为，无论是从学校本身的社会意义来看，还是从有关法规的规定来看，私立学校既是私人的财富，也是社会的财富。

作出上述界定，并不意味着在离婚时，这类学校就无法处理。在现有的法律法规体系内，至少应遵循下列思路处理夫妻共同出资设立的私立学校：

首先，应当坚持维护出资者利益的原则。出资者对学校享有经营管理权和取得回报的权利，不能因为私立学校的公益性和国家监管的必要性而剥夺出资人的这些权利。

其次，应当坚持夫妻作为共同出资者权利平等的原则。既然作为出资的财产是夫妻共同财产，在离婚时，就应当将夫妻双方作为共同出资人来对待，他们在享有的权利上是平等的，这种权利是其作为出资者而对学校享有的权利。

再次，应当坚持有利于学校发展的原则。对于因夫妻离婚而导致学校解散的，应当按照《社会力量办学条例》第43条的规定处理。对于夫妻离婚并不导致学校解散的，应当按照双方的经营意愿、经营能力、学校实际由哪一方经营和有利于学校发展的原则，判决学校由双方共同继续经营或由一方取得经营权并给予另一方相应的补偿。补偿时，应当将学校资产进行评估，对其中属于夫妻共同财产的出资部分，由取得经营权的一方按其价值的一半补偿另一方，其他部分，按照《条例》的规定，属于学校的积累，不得分配。应当注意的是，在确定夫妻共同出资的财产价值时，应当考虑到学校的债务情况，如果学校资产在扣除债务后的余额不足夫妻共同出资部分的价值，只能就该部分价值对未取得学校经营权的另一方进行补偿。

上述做法中的不足之处是关于学校积累的财产不得用于分配的规定，这种做法对于未取得学校经营管理权的另一方可能是不公平的，因为其作为出资者的初衷没有实现，其出资行为对学校发展的贡献也没有体现出来。我们认为，具体的补偿办法中，应当考虑未取得经营管理权的另一方对学校发展的贡献，而不应局限于夫妻共同出资的财产的范围，这种补偿，也不应视为对学校积累的分配，《条例》中所规定的分配应是指将学校的积累瓜分的情形。

4．离婚时住房的处理

住房是家庭的重要财产，是家庭生活中心。住房可以分为公有房屋和私有房屋，实践中的问题主要出现在公有房屋的处理上。当前我国住房制度改革不断深入发展，公有房屋权属状况千差万别，尤其是房改房屋在离婚时的处理，成为审判实践中的热点和难点。

我们认为，当前，国家对房改房屋引起的社会关系的调整尚没有明确的法律规定，多数是依据国家关于住房制度改革的政策，由此而引发的案件，在具体处理中，政策性强，法律依据不足，存在较大的难度。因此在审理涉及房改房的离婚案件时，应当坚持维护我国房地产市场运行秩序和我国住房制度改革成果的原则，坚持维护婚姻当事人合法权益的原则，既

要讲究社会效果，也要讲究法律效果。在审判实践中，应准确理解和认真把握国家有关住房制度改革的政策规定和精神，坚持《婚姻法》的基本原则，妥善处理好涉及房改房的各类离婚案件。

(1)要认真分析各方当事人的购房资格和房屋的权属性质，按照市场经济的运行规则办事，尊重当事人的合法约定，保护当事人享有的房改福利。

对婚前一方当事人出资购买的全部产权房屋，应属于购房方的婚前个人财产，离婚时应归购房方个人所有。对婚前一方当事人借款购买的全部产权房屋，婚后夫妻共同出资偿还的，应属夫妻共同财产。

对婚前一方当事人出资取得部分产权的房屋，属于出资方的个人财产，离婚时仍应归出资人所有。婚前个人借款出资购买的部分产权房屋，婚后由夫妻共同偿还的，应认定夫妻共同享有该房屋的部分产权。

对夫妻关系存续期间夫或妻以一方名义购买的房改房屋，属于另一方按照房改政策规定的不在本单位购房，但将本人购房的福利待遇合并于购房的一方取得的，购买的房改房屋的价格实际上反映了夫妻双方共同的房改福利，因此婚姻关系存续期间购买的房改房屋应当按照夫妻共同财产区分不同情况予以处理。

对夫妻双方均认为参加了房改并已缴纳了购房款，有关部门也认定确已参加了房改，只是由于房改部门的原因没有发放房产证的，根据当前房改的政策规定，确认房改产权不能以是否持有房产证作为确认产权归属的惟一条件。因此，只要有证据证明已经缴纳了购房款，就应当认定夫妻双方共同拥有房改房屋的全部或部分产权。

对于在婚姻关系存续期间由家庭成员共同出资，以夫妻一方名义购买的房改房屋，原则上应认定为夫妻共同财产，对其他家庭成员的出资应作为夫妻共同债务处理，不宜将房屋认定为家庭共同财产。

(2)房改房屋的价值确定与分割方法

房改房屋的价值应当由房管部门按照同类房屋的市场价格进行评估以后确定。

部分产权的房改房应当在扣除了房改房屋的土地价格、单位享有的产权份额和各种税费以后再在当事人之间进行分割。另外，部分产权房屋体现了售房单位与职工之间的特定关系，其所有权并未完全转移到购房者手中。因此部分产权房屋主体的变更需要经过单位的同意。

对不宜分割的较小房屋，可以采取竞价的办法判归出价高的一方，再由获得房屋的一方给对方以相应的补偿。房改房屋较大的，在不损坏房屋结构，不降低房屋价值的情况下可以分割，或者调一换二。

对属于夫妻共同财产且能够上市交易的房改房屋，判给一方所有的，取得房屋的一方，应当按照市场评估价格，给予对方一半的经济补偿。对于某些不能上市交易的房改房，如校园内不能分割的和封闭管理的住房、教师公寓等周转房屋，由于此类房屋的市场价格不能实现，如果以市场评估价格给予一方，分得房屋的一方当事人给予对方一半价格的补偿，等于

损害了分得房屋的一方的利益；如果以标准价或成本价给予另一方一半价值的补偿，因受偿的一方不能以同等价格再次购买同类房屋，实际上等于间接地剥夺了受偿的一方享受房改政策的权利。因此在这种情况下可以在房屋的购买价与评估价之间确定均价。

审判实践中还有一类特殊的住房形式：婚后夫妻共同承租的公房。婚后夫妻双方共同承租的公房，在实践中主要有单位自管房和国家直管房两种类型，由于上述房屋的所有权并不属于离婚的夫妻，对其应如何处理，在实践中主要有三种意见：一是由于公房的所有权性质决定，对夫妻共同承租的公房，人民法院一般不作为夫妻共同财产处理，而由公房产权人决定夫妻离婚后由谁继续承租该公房；二是作为夫妻权益的一种形式进行分割，分割时形式可以多样化，如竞价方式、协商方式，或按拆迁部门规定的公房拆迁补助标准补偿；三是在征得房屋产权人同意的基础上，合理分割房屋，不能分割的，采取折价补偿的办法对使用权价值进行分割。

我们认为，公房的租赁权实际上就是公房的使用权，属于债权的范畴，但由于其中隐含了价值，这种债权实际上已经被物化了。夫妻双方共同承租公房后，其不但可以占有、使用该房屋，而且可以享有收益的权利，这种占有、使用、收益的权利不仅期限较长，而且可以继承。职工租赁的公房一旦房改，其根据房改政策得到的优惠无疑与其隐含的价值是相等的。

由其福利性质所决定，这种隐含的价值与该房的实际价值相差甚大，而这种差价已不属于房屋所有人，而属于承租该房屋的夫妻双方。但是，无论如何夫妻共同承租的公房的所有权不可能属于夫妻，而只能属于国家(或单位)。因而，承租人需要变更与所有权人已经形成的租赁关系的，应得到所有人的同意或认可。实践中就这一点如何执行，有不同的做法：一是法院事先听取房屋所有权人的意见后，根据房屋所有权人的意见，结合案件当事人的实际情况，综合考虑后作出判决；二是法院根据房屋所有权人的意见直接作出判决，而不考虑承租人的情况；三是事先不听取房屋所有人的意见，而是将公房使用权作为夫妻双方权利的一种物化形式，直接作出判决。我们认为，从尊重当事人的意愿、保证判决的公正性和便于判决执行的角度讲，第一种意见是可取的。根据最高人民法院《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》的规定，夫妻离婚时公房分割应坚持男女平等和保护妇女儿童合法权益的原则，同时考虑双方的经济收入，实事求是，合情合理地予以解决，并注意照顾抚养子女的一方、无过错的一方以及残疾或生活困难的一方，男女同等条件下，应照顾女方。具体的

分割方法可以按照最高人民法院的上述《解答>中规定的方法进行。

5．离婚时家庭保险的处理

近年来，我国保险业发展迅猛，家庭投保率逐年升高，人民法院在审理离婚案件过程中，越来越多地涉及家庭保险的处理。

家庭保险可以分为家庭财产保险和家庭人身保险，前者是指对家庭财产所投保的保险，后者是指对家庭成员的人身投保的保险。由于保险合同的种类繁多，特点不一，在实际履行过程中都是先缴费后赔偿，人身保险合同中还有受益人这二角色，因此，在处理家庭保险时，应当区别不同的情况具体处理。同时，家庭保险的处理往往引起保险合同当事人的变化，因此，涉及当事人变更的，应当按照《保险法》的规定办理相应的变更手续。实践中涉及家庭保险的处理的主要有以下几种情况：

(1)夫妻关系存续期间获得的财产保险金的处理

夫妻关系存续期间获得的家庭财产保险金，主要有两种情况：一是在夫妻关系存续期间就夫妻共同财产投保所获得的保险金，因保险标的是夫妻共同财产，夫妻对该标的的利益是相同的，故该保险金应归夫妻共同所有，是夫妻共同财产，而不论该财产投保时是否是以夫妻双方的名义投保的。二是一方的婚前个人财产在婚姻关系存续期间投保或一方的婚前个人财产在婚前投保而在婚后获得的保险金，严格来讲，这种情况不属于家庭保险。根据婚姻法的规定，除夫妻另有约定外，一方婚前个人财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，因而因个人财产的灭失或损坏而获得的保险金仍反映了个人对保险标的的利益，该保险金应归于一方个人而不能认定为夫妻共同财产，如果在夫妻关系存续期间以夫妻共同财产为一方婚前个人财产缴纳保险费的，其应当以所缴纳的夫妻共同财产的一半的价值补偿另一方。

(2)离婚时仍处在有效期内的家庭财产保险合同的处理

离婚时对夫妻共同财产的分割往往会导致财产所有权的变更，就保险合同而言则是保险标的转移和保险合同主体的变更。根据《保险法》的规定，保险标的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后依法变更合同。在法院判决离婚并分割财产后，如果财产分割是以作价补偿的方式进行的，取得财产的一方如果不是原保险合同的当事人或者夫妻均是原保险

合同的当事人，其应当持法院的生效判决书到保险公司办理合同变更或解除手续，如保险公司无意再与其继续履行保险合同，则双方应解除保险合同，保险公司扣除已发生的保险费后剩余的保险费应当在夫妻之间平均分割；如果保险公司同意继续履行保险合同，则应办理相应的变更手续，并由作价取得财产的一方以夫妻共同缴纳的保险费的一半补偿另一方。如果

以作价补偿的方式取得财产的一方是原保险合同的惟一投保人，其与保险人之间的保险合同则自动继续履行，但其应以夫妻共同缴纳的保险费的一半补偿另一方。如果财产分割是以实物分割的方式进行的，离婚的夫妻双方均可与保险人协商变更或解除原保险合同。

实践中还有一种重要的家庭财产保险形式即家庭财产两全保险。它是指投保的家庭按规定向保险人分期缴纳一定数量的保险储金，如保险期限内发生保险事故，则保险人赔付财产损失，如未发生保险事故，合同期满后保险人向投保人返还全部保险储金。这种保险合同期限一般较长，储金累积数额也较大，因为保险人是以投保人所缴纳的保险储金所产生的利息

来作为保险费收取的，在性质上类似于银行储蓄，但又不同于银行储蓄，因为银行储蓄的利息是归存款人所有，而保险储金的利息归保险人所有。离婚案件中涉及到的这类案件仍应按照《保险法》的规定办理相应的变更或解除手续，而不宜比照银行储蓄的处理方式来处理。在解除保险合同时，对于扣除必要费用后的剩余保险储金，应作为夫妻共同财产予以分割。

(3)夫妻关系存续期间所得的各种人身保险金的处理

人身保险分为人寿保险、意外伤害保险和疾病保险三类。人身保险是对特定人的身体、寿命进行投保的保险，因此，具有人身依附性，同时，由于人身保险合同中可以存在受益人，故而投保人与保险金的实际领取人可以分离。

我们认为，在夫妻关系存续期间所获得的各类人身保险金，应当归取得保险金的一方所有。如夫妻一方因人身伤害或因患疾病所获得的保险赔偿金，因与该个人密切相关，一旦发生保险事故，被保险人身体受到伤害或患病后，保险金主要用于受害人的治疗、生活，具有特定的用途，故只能作为个人财产。同样，夫妻一方所得的人寿保险金也不能作为夫妻共同

财产处理。如果一方无生活来源，另一方可以给予经济扶助，但这不属于保险金的分割。如果用于缴纳人身保险的保险费的财产是夫妻共同财产，也不能将保险金认定为夫妻共同财产予以分害j，而只能是由投保人或被保险人按其投保的保险费金额的一半补偿另一方。

如果夫妻一方作为他人人身保险合同的受益人在夫妻关系存续期间获得了保险金，如男方的父亲为人身保险合同的被保险人，指定的受益人为男方，后男方父亲发生保险事故身亡，男方获得一大笔保险金。不久，男方与其妻离婚，该笔保险金是否应视为夫妻共同财产予以分割?有人认为，根据婚姻法的规定，夫妻关系存续期间一方继承或受赠所得的财产为夫妻共同财产，但是遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方所有的除外。上述男方所得的保险金在性质上与继承、受赠的财产十分相似，故应作为夫妻共同财产分割。我们认为，我国婚姻法中并没有明确将人身保险合同中受益人所得的保险金纳入夫妻共同财产的范围，受益人所得的保险金与继承、受赠所得的财产在性质上虽然有相似的地方，如都是受益人无偿取得，都具有人身属性，但是在取得的条件上，它们并不完全相同：人身保险合同中的保险金是由受益人无偿地、不负任何义务地取得，而继承人取得财产时应在继承财产的份额内偿还被继承人生前的债务，受赠人取得的财产也可以是附义务的。人身保险合同中受益人的指定本身就表明了投保人与受益人的特定关系，这种指定本身就体现了保险金的专属性，如果将其作为夫妻共同财产处理，就有违投保人指定受益人的本意。故一方作为他人人身保险合同的受益人所得的保险金不宜作为夫妻共同财产予以分割。

(4)离婚时仍处在保险有效期内的各种人身保险合同的处理

人身保险一般期限较长，保险金累积数额较大，具有储蓄增值和保险的双重性，许多家庭将投保人身险作为一种投资手段对待。故在离婚案件中涉及到仍处在保险合同有效期内的各种人身保险合同中以夫妻共同财产所缴纳的个人保险费，应作为夫妻共同财产予以分割，由被保险人或投保人对另一方作出补偿。在婚姻关系存续期间，夫妻一方用夫妻共同财产为另一方购买人身保险或是为自己投保人身保险后将另一方指定为受益人是常有的事。由于双方之间的配偶关系，投保人对被保险人的身体或寿命具有法定的保险利益，保险合同的效力不容置疑，但一旦离婚，双方通过婚姻关系建立起来的夫妻权利义务关系消失，彼此之间不再具有保险法上规定的保险利益，故一方为另一方所投的人身保险只能予以终止，保险公司

退保后的剩余费用应当纳入夫妻共同财产的范围予以分割。对于夫妻一方自己投保受益人为自己或没有指定受益人，即投保人和被保险人为同一人的人身保险合同，可不必引起保险合同的终止，投保人和保险公司可以继续履行保险合同，但投保人应当给付另一方保险费数额的一半作为补偿。对于保险合同的受益人指定为另一方的，投保人还需到保险公司办理受益人变更手续。

(5)夫妻双方为未成年子女投保的人身保险的处理

对于夫妻关系存续期间因未成年子女的人身保险而获得的保险金，如果该未成年人未死亡，应一律归该未成年人所有，如果未成年人死亡，该保险金应作为该未成年人的遗产，由夫妻双方共同继承之后，在夫妻之间进行分割。

对于尚处在有效期内的未成年人人身保险合同，可根据投保人的不同或未成年人随何方生活的不同而分别处理。对投保人为夫妻一方，法院判决离婚后该未成年人随其共同生活的，原保险合同可继续履行。但是否应由另一方补偿投保人所缴纳的保险费，值得考虑。我们认为，为未成年子女投保人身保险的行为是赋予第三方利益的行为，该保险的受益人往往是未成年人而不是夫妻一方，如果是以夫妻共同财产投保的，因保险利益对夫妻而言是共同的，夫妻即使离婚，其与子女的亲权关系也不当然消灭，因而已经支付的保险费能不能作为夫妻共同财产分割，这与夫妻一方为被保险人或受益人的情形是不同的；如果是以夫或妻一方的个人财产支付的保险费，因该保险的最终利益是归于子女的，与夫或妻另一方并不相关，故已经支付的保险费也不宜作为夫妻共同财产分割。因此，在上述情况下，不存在补偿问题。如果保险合同指定的受益人为另一方配偶，只需办理受益人变更手续即可，也不必由原受益人补偿，因为原受益人的受益期待权已经消失。

对投保人为夫妻一方，法院判决离婚后未成年人随另一方共同生活的，可由当事人与保险公司协商变更投保人，如协商不成，可终止保险合同，退保后的有关费用，纳入夫妻共同财产的范围予以分割。在变更投保人的情况下，也不存在保险费的补偿问题，其理由同上。

6．离婚时有关农村承包经营权的处理

随着家庭联产承包责任制的实行和承包经营权的长期稳定政策的实施，对于农村的家庭承包经营权应如何定性和分割，成为离婚案件审判中的难点。

家庭承包经营权是指农村集体经济组织或其外的成员家庭承包农村集体所有的土地和其他生产资料进行经营活动并取一定收益的权利。农村承包经营权属于物权中的用益权，是通过签订承包经营合同的形式取得的。根据婚姻法的规定，除另有约定的外，夫或妻一方或双方婚后从事生产经营活动的收益属于夫妻共同财产，离婚时应作为夫妻共同财产分割，夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法受到保护。另外，根据2000年5月8日中办、国办《关于切实维护农村妇女土地承包权益的意见》所确定的原则，无论是否婚嫁，妇女与男性村民享有同等的权利，承包权可按民事案件进行处理。上述规定为农村承包经营权的分割提供了法律依据。但由于农村承包经营权具有地域性、无形性、利益期待性、风险的不可预见性等特征，实际的分割并非轻而易举。

我们认为，夫妻离婚时处理承包经营权的前提是对承包经营权作出准确的认定。从审判实践来看，夫妻关系存续期间的农业承包经营权并非全部属于夫妻共同财产。这里面主要有如下几种情形：一是一方婚前取得的承包经营权，婚后虽然二人都有投入，但该经营权不属于夫妻共同财产，仍应归男方所有；二是一方家庭在其婚前取得的承包经营权，’婚后分家所得，应按照受赠所得，认定为夫妻共同财产，但其中属于一方婚前在家庭中应有份额的部分仍应归其所有，因这部分仍属于其婚前个人财产；三是双方结婚后取得的承包经营权，应属于夫妻共同财产；四是婚后一方继承或受赠所得的承包经营权，应认定为夫妻共同财产。

分割承包经营权时，由农村承包经营权的特点所限制，农村中多数妇女又因与男方共同生活而对男方具有很大的依附性，审判实践中不应采取一刀切的办法，直接一分为二或者以承包金为标准对女方予以补偿，而应具体分析各项承包经营权的特点，结合实际加以分割。

首先，应当坚持男女平等、照顾女方、儿童及无过错方的原则，坚持有利生产、方便生活的原则。作为夫妻共同财产的承包经营权，夫妻享有的权利是平等的；另一方面，结婚时，女方往往要到男方家生活，离婚时女方要离开男方，生活有可能陷入困境，在具体分割时对其予以适当照顾体现了法律对弱者的呵护和人道主义关怀。承包经营权的标的是生产资料，

其分割也应有利于充分发挥生产资料的效能，保护农业资源和便于生产生活。

其次，对一方婚前已经取得的承包经营权，离婚时仍属一方所有。但在夫妻关系存续期间有共同投入且有收益的，应对双方共同的投入和收益依法进行分割。

再次，夫妻关系存续期间共同取得的承包经营权，因婚后一方在另一方处行使已不现实，考虑到承包对象的不可移转性和承包权收益的延续性，可以采取作价补偿的办法，由取得承包经营权的一方对另一方作出补偿。但因承包物的价值是处于变动中的，故应对承包物的现有价值和现状作出认定，其价值可以由双方协商，也可以由法院委托有关部门进行鉴定。

最后，我们可以借鉴当前正在推行的经营权流转的做法。经营权的流转实际上是利用承包经营权的物权性，允许承包经营权在不同主体间依法流动，在稳定和完善承包关系的基础上，通过在夫妻之间分割转让承包经营权收益的办法间接实现承包经营权的分割。

 

 

【2006】深圳市中级人民法院关于《审理婚姻案件的指导意见（试行）》的说明

一、关于程序问题

1、第一条是对一方未亲自到婚姻登记机关登记的婚姻如何处理的规定。

2、第二条是针对审判实践中对《婚姻法》第34条中确有必要受理男方离婚请求情形有不同理解而作出的规定。

3、第三条是对二审发现不符合《婚姻法》第34条中确有必要受理男方离婚请求情形如何处理的规定。

4、第四条是对无效婚姻适用范围的规定。

5、第五条是对无效婚姻案件中当事人申请撤诉或拒不到庭如何处理的规定。

6、第六条是对无效婚姻案件当事人称谓、列法、判项表述的规定。

7、第七条是对婚姻案件举证时限、被告答辩意见、提出反诉等程序性问题如何处理的规定。

8、第八条是对涉港、澳婚姻案件的管辖权如何处理的规定。

9、第九条是对当事人不提出离婚仅提出分割财产如何处理的规定。

10、第十条是对无民事行为能力人提出离婚程序问题如何处理的规定

11、第十一条是对抚养费案件的诉讼主体的规定。

12、第十二条是对离婚案件如何适用公告送达方式及缺席判决的规定。

13、第十三条是对离婚案件中的夫妻公司的诉讼保全和证据保全如何处理的规定。

14、第十四条是对离婚案件重审时如何适用程序问题的规定能。

15、第十五条是对离婚案件是否应当准许第三人参加诉讼的规定。

16、第十六条是对离婚后的财产纠纷案件诉讼费标准的规定。

二、关于结婚问题

17、第十七条是对如何理解结婚的实质要件的解释性规定。

18、第十八条是对如何理解婚姻法规定的婚姻关系存续期间的解释性规定。

19、第十九条是对未办理复婚登记情形如何处理的规定。

三、关于离婚问题

20、第二十条是对夫妻感情已破裂酌定情形的规定。

21、第二十一条是对诉讼离婚中的离婚协议效力的认定及处理原则的规定。

22、第二十二条是对亲子鉴定能否强制以及如何适用推定的规定。

23、第二十三第是对男方受欺骗扶养非亲子女离婚后可否向女方追索扶养费的规定。

24、第二十四务是对人工授精所生子女的法律地位的规定。

25、第二十五条是对离婚案件中的扶养费和抚育费纠纷案件中的诉讼时效如何处理的规定。

26、第二十六条是对离婚案件中的探望权利如何处理的规定。

四、关于财产分割问题

27、第二十七条是对离婚案件财产分割举证责任分配的原则性规定。

28、第二十八条是对离婚案件财产形态变化的认识问题的规定。

29、第二十九条是对婚前个人财产的婚后收益如何处理的规定。

30、第三十条是对夫妻公司股权工商登记及收益如何理解和处理的规定。

31、第三十一条是对有限责任公司、合伙企业和个人独资企业股权或出资无法通过评估方式确定价值时如何处理的规定。

32、第三十二条是对以一方名义婚前购买的房产并有按揭贷款延续至婚后如何处理的规定。

33、第三十三条是商品房、安居房权属和价值如何确定的规定。

34、第三十四条是对农村自建房如何处理的规定。

35、第三十五条是对离婚案件中的买断工龄款如何处理的规定。

36、第三十六条是对离婚案件中的人身保险如何处理的规定。

37、第三十七条是对离婚案件中夫妻共同债务涉及生效判决如何处理的规定。

 

一、关于程序问题

1、第一条是对一方未亲自到婚姻登记机关登记的婚姻如何处理的规定。

《婚姻法》第10条采用列举方式规定了无效婚姻的四种情形，将无效婚姻严格限定在特定范围内，无扩大解释的余地，且无效婚姻的审理程序按照《婚姻法解释（一）。第9条第1款的规定应为一审终审制，司法解释所确定的特别程序更加限制了无效婚姻的适用，因此排除了其他情形的适用。依据《婚姻登记管理条例》第9条的规定，必须双方亲自向婚姻登记机关申请结婚登记。双方亲自申请结婚登记体现了结婚自愿原则。一方未亲自到婚姻登记管理机关办理登记手续虽然形式不符合法律规定，但当事人是否自愿结婚尚不能判定，因为当事人存在知情和不知情两种可能性。因此我们认为，《婚姻法》第11条仅规定了受胁迫结婚的婚姻为可撤销婚姻是谨慎的，已经考虑到此种情况，也排除了扩大解释可撤销婚姻的可能性。对于一方未亲自到婚姻登记管理机关办理登记手续的情形，当事人可以通过两种途径解决，一是依据《婚姻登记管理条例》第25条的规定，向婚姻登记管理机关申请撤销婚姻登记；二是依据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情已破裂的若干具体意见》第4条的规定请求离婚。

2、第二条是针对审判实践中对《婚姻法》第34条中确有必要受理男方离婚请求情形有不同理解而作出的规定。

《婚姻法》第34条规定，女方在怀孕期间男方不得提出离婚，但人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。但女方在婚前与他人发生性关系导致婚后怀孕的情形是否属于确有必要受理的范围存在两种意见：一种意见认为所谓确有必要受理男方离婚请求的情况主要包括：（1）女方怀孕系婚后与他人通奸所致；（2）女方小产后，身体健康已恢复的；（3）男方受虐待，不堪忍受的：（4）一方对对方有危险生命、人身安全等情形的。最高人民法院《关于女方因通奸怀孕男方能否提出离婚的批复》中指出女方婚前与他人发生性行为，应与婚后通奸行为加以区别，婚姻关系尚未确立，男女双方之间未产生夫妻间的相互忠实的法律义务，婚前性行为属道德问题，不属法律问题，所以此种情形不属确有必要受理的范围；另一种意见认为，女方婚前与他人发生性行为导致怀孕，应赋予男方起诉离婚的权力，在此情况下无必要再保护女方。我们采纳了第一种意见。

3、第三条是对二审发现不符合《婚姻法》第34条中确有必要受理男方离婚请求情形如何处理的规定。

参见《婚姻法》第34条及最高人民法院《原审法院在未发现女方怀孕时判决离婚宣判后女方发现怀孕提起上诉应如何处理的复函》（1957年7月19日）。一般情况下，女方怀孕期间男方不得提出离婚请求，除非人民法院认为确有必要受理男方离婚请求。因此不论是一审阶段或者二审阶段，只要女方不提出离婚、人民法院又认为不存在确有必要受理男方离婚请求的情形的，均应裁定驳回男方起诉。

4、第四条是对无效婚姻适用范围的规定。

无效婚姻是指男女双方虽已登记结婚，但由于违反结婚的法定条件，而不发生婚姻效力，应被宣告为无效的婚姻。无效婚姻案件不适用调解，且采取一审终审制审理。事实婚姻则应进行调解，调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，调解不能和好的，应调解或判决准予离婚。

5、第五条是对无效婚姻案件中当事人申请撤诉或拒不到庭如何处理的规定。

《婚姻法解释（二）第2条规定了无效婚姻案件不准许撤诉的规定，但原告撤诉不成时可能拒不到庭，在此情况下同样也不应按撤诉处理。第二款根据《婚姻法解释（一）第8条的规定，申请宣告婚姻无效时，法定的婚姻无效情形已消失的，人民法院对该申请不予支持。因此此时当事人申请撤诉不受无效婚姻相关条文的限制，如登记时未达法定婚龄，申请无效时已经达到法定婚龄的情形。

6、第六条是对无效婚姻案件当事人称谓、列法、判项表述的规定。

《婚姻法解释（二）》第6条明确规定了利害关系人申请宣告婚姻无效的当事人列法，即一般应称为申请人和被申请人。但对于人民法院审理离婚案件时发现婚姻无效，当事人仍坚持提出离婚而不申请宣告婚姻无效的情况下，当事人的称谓和列法没有规定。我们参照上海市高级人民法院《适用最高人民法院婚姻那法司法解释（二）若干问题的解答（二）》的规定明确当事人列法及判项表述。

7、第七条是对婚姻案件举证时限、被告答辩意见、提出反诉等程序性问题如何处理的规定。

离婚之诉是复合之诉，子女抚养问题、财产分割问题均是附属于离婚之诉的从诉，不能吞并原告提出的离婚之诉，因此被告提出子女抚养、财产分割方面的新请求或反请求均不构成反诉。但人民法院应引导当事人明确诉讼请求并就其提出的诉讼请求涉及的财产分割部分按照《人民法院诉讼收费办法》第五条第一项的规定预交诉讼费用，经人民法院告知后当事人仍不明确其诉讼请求或拒不交纳诉讼费的，可以不予审理。离婚案件的财产方面当事人取证困难，经常在举证时限内无法完成全部举证，举证时限届满后发现新的财产也由于受证据规则的限制无法提出请求，如要求当事人另行起诉不符合方便当事人的原则，既增加当事人诉讼成本，也不能解决纠纷，因此建议放宽离婚案件关于增加诉讼请求的限制（实质上也放宽了举证期限的限制）。离婚案件被告提出的离婚损害赔偿存在理论争议，基于财产、子女请求不构成反诉的同样理由，我们赞同最高人民法院民一庭按不构成反诉的处理意见。

8、第八条是对涉港、澳婚姻案件的管辖权如何处理的规定。

参见最高人民法院1984年4月14日《关于原在内地登记结婚后双方均居住在香港，现内地人民法院可否受理他们离婚诉讼的批复》、港澳同胞不属于居住在国外的华侨，但如果他们在居住地起诉有困难的，应当参照最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第13条关于华侨起诉离婚管辖的规定处理。

9、第九条是对当事人不提出离婚仅提出分割财产如何处理的规定。

一种观点认为，按照《婚姻法》第19条的规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的归各自所有。因此，婚姻关系存续期间可以对夫妻共同财产进行分割。第二种观点认为，《婚姻法》所规定的约定财产制度，是建立在夫妻双方平等协商、自愿约定的基础之上的，任何一方都不能借助外力来迫使对方进行财产分割。因此，在法律没有明确规定的情况下，人民法院不宜受理此类案件。第三种观点认为，当事人请求分割的请求虽然不应得到支持，但应当属于胜诉权问题，当事人的起诉符合《民事诉讼法》第108条的规定，应当受理后采用判决的形式驳回其诉讼请求。最高人民法院民一庭经讨论认为，在不解除婚姻关系的情况下，当事人不得提出请求分割夫妻共同财产。因为夫妻财产关系与双方的人身关系密不可分，这种财产关系只能因婚姻而发生，因配偶死亡或离婚而终止。夫妻双方在婚姻关系存续期间可以约定共同财产的归属，能否达成协议属于当事人意思自治的领域，不是法院依职权调整的范畴。我们赞同第二种意见及最高人民法院民一庭的意见，既然此种案件属于当事人意思自治范畴则司法权不宜介入进行干涉。

10、第十条是对无民事行为能力人提出离婚程序问题如何处理的规定

最高人民法院民一庭经讨论认为，限制民事行为能力无论结婚还是离婚都由其自行决定，因为其并非完全丧失辨认能力合控制能力。无民事行为能力人可以作为离婚案件的被告参与诉讼，对此没有争议。在无民事行为能力人可以作为离婚的情况下，如果无民事行为能力结婚之初，就存在无民事行为能力的原因的，此时应当提起婚姻无效之诉，提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人。无民事行为能力丧失的原因在婚姻存续期间发生的，则先需要解决程序上的问题，变更无民事行为能力人之配偶的监护权，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。

11、第十一条是对抚养费案件的诉讼主体的规定。

抚养权的权力主体是父母还是子女存在两种意见，一种意见认为，根据《婚姻法》第37条第1款的规定，子女抚养费的负担由父母双方协议，协议不成则由法院判决，因此子女虽是抚养费的享受者，但其法定代理人才是权利主体，所以离婚判决主文均表述为男方支付女方抚养费，另一种意见认为，抚养费的权利主体是子女，义务主体是父母，《婚姻法》第37条第1款的规定应理解为义务主体之间的权利义务分担问题，《婚姻法》第37条第2款也明确规定了离婚后子女不应父母之间的约定或离婚判决而丧失请求抚养权的权利。我们赞同后者。

12、第十二条是对离婚案件如何适用公告送达方式及缺席判决的规定。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第84条、第130条及最高人民法院《关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达如何处理问题的批复》（2004年10月9日）的规定，经法院合法传唤后被改革不到庭应诉，法院可以缺席审理。但解除婚姻关系的生效判决当事人不得申请再审，为防止原告故意不提供被告的准确地址而损害被告的合法权益，有必要慎用公告送达。

13、第十三条是对离婚案件中的夫妻公司的诉讼保全和证据保全如何处理的规定。

根据《公司法》第4条的规定，股东投资形成的法人财产权由公司享有，股东享有的是按投入的资本额确定的资产收益权。因此，虽然有限责任公司的股东仅有夫妻俩人，公司也实际由夫妻在管理经营，但公司的财产仍不宜直接认定为夫妻共同财产，该公司的财产仍属案外人的财产，故不宜采取财产保全措施。但在审判实践中通常夫妻一方控制公司的财产，如果不进行证据保全，则可能无法准确确定股权价值，影响案件的公正审理，此时法院在不影响公司经营活动的前提下可酌情采取证据保全措施。

14、第十四条是对离婚案件重审时如何适用程序问题的规定能。

最高人民法院民一庭经讨论认为，案件重审时适用新的一审程序，原告可以减少诉讼请求，也可以增加诉讼请求，包括就原一审举证期限届满后发生的事实提起的诉讼请求，新增的诉讼请求应当适用举证时限的规定，对增加的诉讼请求应当与原诉讼请求合并审理。

15、第十五条是对离婚案件是否应当准许第三人参加诉讼的规定。

离婚之诉是复合之诉，解除婚姻关系的诉请是前提和基础，财产分割和子女抚养等诉讼请求是从属之诉，《婚姻法解释（二）》第25条关于共同债务不因婚姻关系解除、离婚协议或裁判文书对共同财产分割而免除连带清偿责任的规定表明，离婚之诉对夫妻共同财产和共同债务的处理仅对夫妻双方产生拘束力，属连带责任人之间的内部分担债务的问题；离婚判决对案外人不产生的

拘束力，对债权人之诉没有既判力，因此我国一直坚持婚姻关系案件的审理不允许第三人参加诉讼的原则，以避免离婚后财产纠纷案件中第三人同样没有必要参加诉讼，但一些基层法院法官认为离婚后的财产纠纷允许第三人参加诉讼不存在影响离婚之诉的问题且有利于查清事实，可以有独立请求权的第三人参加诉讼，因此本条考虑将离婚后的财产纠纷案件是否准许第三人参加诉讼的决定权交给承办法官，不做硬性规定。

16、第十六条是对离婚后的财产纠纷案件诉讼费标准的规定。

最高人民法院《关于离婚后财产纠纷案件收费标准的请示的复函》（『2003』民立他字第10号）认为《人民法院诉讼费办法》第五条第一项的规定，只适用于当事人在提起离婚诉讼时同时提出财产分割的案件。本案当事人向人民法院起诉离婚时已提出请求分割夫妻关系存续期间共同出资建办的煤厂，人民法院因该请求涉及案外人财产在离婚判决中未予分割，告知当事人另行起诉。在离婚案件判决后，当事人向人民法院起诉请求分割该煤厂，且该煤厂所涉及案外人财产已经人民法院的有关民事判决所确定。因此，应视为该案属当事人在提出离婚诉讼的同时提出财产分割的案件，按照《人民法院诉讼收费办法》第五条第一项的规定收取诉讼费用，不应按普通财产案件收费标准计收诉讼费。

二、关于结婚问题

17、第十七条是对如何理解结婚的实质要件的解释性规定。

《婚姻法》第8条规定了补办结婚登记制度，《婚姻法解释（一）第四条则明确规定了补办结婚登记后，登记的效力应追溯到双方具备结婚实质要件的同居期间。因此对结婚的实质腰间的理解是确定结婚效力的关键。此条主要目的在于解决婚前南同居行为是否符合结婚实质要件的实践问题。《婚姻法》第5、6、7条规定了结婚的实质要件，包括（一）积极要件：（1）必须男女双方完全自愿结婚；（2）必须达到法定婚龄：（二）消极要件：（1）已有配偶的；（2）属于直系血亲或三代的旁系血亲：（3）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。审判实践中较为常见的情形是婚前同居，只是一种同居的事实状态，双方并未达成结为夫妻的合意，故此种同居关系不符合结婚的实质要件，双方同居一段时间后登记结婚的行为亦不属于补办登记的行为，不能将婚姻关系的效力追溯到同居期间。此种同居关系与事实婚姻的最重要的区别是，事实婚姻是指没有配偶的男女未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众认为是夫妻关系的，而婚前同居关系不以夫妻名义共同生活，婚前同居关系不属于法律调整范围，不受法律保护，当事人诉请解除婚前同居关系的，人民法院不应受理，但有配偶者与他人同居的情形除外。

18、第十八条是对如何理解婚姻法规定的婚姻关系存续期间的解释性规定。

如何正确理解婚姻法规定的婚姻关系存续期间是认定夫妻共同财产、继承权等问题的关键，审判实践中出现的问题主要在于婚姻关系的起算时间和终止时间。婚姻关系的起算时间应依据《婚姻法》第8条和《婚姻法解释（一）》第4、5条的规定确定，即存在两个标准：一是领取结婚证时间作为起算时间的标准，领取结婚证后是否共同生活不影响婚姻关系的认定；二是是否符合结婚实质要件的标准，未领取结婚证但符合结婚实质要件的，婚姻效力具有追溯力，不应补办结婚登记为起算时间而应以符合结婚实质要件时间为起算时间。婚姻关系终止情形：一是合法解除，包括登记离婚和诉讼离婚；二是自然终止；一方或双方死亡。需要注意的是两种情况，一是在离婚诉讼中一审或二审判决虽准予离婚，但离婚判决尚未生效之前婚姻关系尚未终止；二是登记离婚或离婚判决书或调解书生效后，夫妻又和好并继续共同生活的时间，应认定为婚姻关系已经终止，此期间本质上与未婚男女婚前同居并无不同。

19、第十九条是对未办理复婚登记情形如何处理的规定。

复婚的夫妻如果不进行复婚登记，只是在事实上恢复夫妻关系而以夫妻名义共同生活的，在法律上不具有恢复婚姻关系的效力。当事人离婚后的法律状态将恢复至结婚前的状态，一旦离婚，则男女双方之间的权利义务与未婚男女无任何差异。男女双方如果自愿恢复夫妻关系必须与未婚男女一样履行同样的婚姻登记程序。因此此种情形应按《婚姻法解释（一）第5条的规定处理。

三、关于离婚问题

20、第二十条是对夫妻感情已破裂酌定情形的规定。

在《婚姻法》修订之后，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条前半部分因感情不合分居已满三年的规定已经与《婚姻法》第32条关于因感情不合分居已满两年的规定有抵触，虽然该司法解释未被明文废止，但按新法优于旧法的适用原则，司法解释的该部分规定不应再继续适用。但该条文的后半部分情形修订后的《婚姻法》以及《婚姻法解释（一）》、《婚姻法解释（二）》均未作规定，但审判实践中多次起诉离婚的现象较为普遍，因此判决不准许离婚后的分居情况可以作为认定感情是否破裂的依据之一，有利于合理解决实际情况。

21、第二十一条是对诉讼离婚中的离婚协议效力的认定及处理原则的规定。

本条第1款在本院民一庭《全市法院民事审判工作研讨会综述》（2002年5月27日）第1条的基础上修改制定。《婚姻法解释（二）第8条明确规定在婚姻登记机关办理离婚登记的婚姻关系当事人，向婚姻登记机关提交的离婚协议中涉及财产问题的协议对于离婚后的男女双方具有法律约束力。但该司法解释未规定在审判实践中大量存在的达成离婚协议后却未办理离婚登记的情形。在此存在两种意见：一种意见认为离婚协议的目的是协议离婚，离婚协议中的财产协议可视为附条件的民事法律行为，一方反悔不同意办理离婚登记则表明其不同意按离婚协议履行，财产协议因缺乏离婚的前提基础而不再具有约束力；且人民法院不按离婚新协议而依据婚姻法的相关规定分割财产不会损害当事人的合法权益，因此只要当事人起诉离婚，当事人在此之前签订的离婚协议均对双方无约束力，法院不应按离婚协议处理财产。另一种意见认为，离婚协议虽然涉及身份关系，但不能理解为凡涉及身份关系的协议对当事人就无法律约束力，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力这一基本的合同法原理，同意应当适用于有关身份关系的协议中的财产部分。当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议与当事人在离婚诉讼中提交的离婚协议在本质上并无不同，如果将离婚协议看作附条件的协议，也不应将该条件限定为登记离婚，除非协议中有明确约定，否则应作宽泛理解为该条件是离婚：，因此当法院判决准许离婚时，该条件同样已经成就。婚姻关系当事人具备完全的民事行为能力，能够在决定解除婚姻关系的同时关注自己离婚后产生的财产变动、子女等切身利益问题，尽量尊重当事人在自愿情况下表达的意愿。基于上述理由我们采纳第二种意见。第2款的法律依据主要是《婚姻法》第47条的规定。在离婚协议中普遍存在没有在协议中列明所有财产项目仅列明一方分得财产范围，同时使用其他财产归另一方所有的字样的情况，此时协议签订时另一方应分得的财产项目和数额不明确，事后发生争议时双方当事人往往解释不一致。假设新发现的财产价值显著高于协议中已写明的一方分得的财产价值的，而将新发现的财产解释为协议中的其他财产的话，可能导致显失公平的结果，同时在控制财产的强势一方提供了转移、隐藏财产的机会，因此有必要予以平衡处理。

22、第二十二条是对亲子鉴定能否强制以及如何适用推定的规定。

本条解决的是在请求确认或者否认亲子关系的诉讼中，一方

要求做亲子鉴定,另一方不予配合,应当如何处理问题..实践中主要有两种观点:一种观点认为,亲子鉴定涉及人身,不能强制;但是如果一方申请做亲子鉴定,另一方无正当理由拒不同意做亲子鉴定的,依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第2款、第75条，可以推定对其不利的事实成立。另一种观点认为，最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中规定亲子鉴定应采用人类白细胞抗原作亲子鉴定不能强制，而且不能根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定进行推定。因为适用推定，事实上就是强迫另一方必须接受亲子鉴定，违反了自愿的原则，有可能侵犯人权。最高人民法院民一庭经集体讨论形成的倾向性意见是：亲子鉴定时，在一定条件下可以推定亲子关系成立。亲子鉴定中举证妨碍的认定条件应当从严掌握。

23、第二十三第是对男方受欺骗扶养非亲子女离婚后可否向女方追索扶养费的规定。

最高人民法院1992年4月2日《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗扶养非亲生子女离婚后可否向女方追索扶养费的复函》（[1991]民他字第63号）认为在夫妻关系存续期间，一方与他人通奸生育子女，隐瞒真情，另一方受欺骗而扶养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚育费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还；至于在夫妻关系存续期间受欺骗方支出的抚育费用应否返还，因涉及的问题比较复杂，尚需进一步研究。

24、第二十四务是对人工授精所生子女的法律地位的规定。

最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》（1997年7月8日）认为在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。

25、第二十五条是对离婚案件中的扶养费和抚育费纠纷案件中的诉讼时效如何处理的规定。

各国对诉讼时效的适用范围，大致有两种模式：一种是请求权模式，即诉讼时效适用于所有的请求权，如《德国民法典》，该法典第194条规定：对于他人之作为或不作为的请求权，罹于时效。另一种模式是债权模式，即诉讼时效仅适用于债权，其代表是《瑞士债务法》该法第127条规定：在联系邦法律师无特别规定时，一切债权因10年而罹于时效。我国对此没有明确规定。但扶养问题与身份关系密不可分，基于身份关系的扶养费请求权是否适用诉讼时效存在较大争议。本条根据审判实践出现的具体情况分别规定处方法，暂时摈弃争议的理论问题，统一实务处理方法。我们认为，婚姻关系存续期间父母有扶养教育子女的义务，扶养的方式亦不限于给付扶养费，还有劳务付出、教育等，因此婚姻关系存续期间请求扶养费的，原则上不予支持，但如果双方已经明确分居而不与子女共同生活的一方拒不履行扶养义务的，可以酌情判决扶养费。《婚姻法》第37条规定离婚后不直接扶养子女一方有负担扶养的义务，但在扶养费数额未确定（包括协商不成、离婚协议未约定、离婚判决未处理）的情况下，直接扶养一方应依据《婚姻法》第37条的规定判决扶养费数额，但不应判决当事人承担起诉前的扶养费。离婚协议已经明确扶养费数额的，不直接扶养一方自数额确定之后有给付义务，但双方已经约定给付期限时，双方已尼形成确定的债权债务关系，与身份关系相对分离，则应受诉讼时效限制。

26、第二十六条是对离婚案件中的探望权利如何处理的规定。

《婚姻法》第38条规定了探望的权利原则，《婚姻法解释（一）》第24条规定了当事人可就探望权单独提起民事诉讼。但人民法院在离婚案件中不宜主动判决，应当引导当事人提起诉讼。但人民法院在离婚案件中不宜主动判决，应当引导当事人提出诉讼请求，减少当事人的诉累。

四、关于财产分割问题

27、第二十七条是对离婚案件财产分割举证责任分配的原则性规定。

由于我国婚姻法采用婚后所得共同制，因此婚后所得财产原则上应认定为共同财产，个人财产为例外，故个人财产的举证责任应分配给提出主张的一方。与广东省高级人民法院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》（2006年征求意见）第9条意见一致。

28、第二十八条是对离婚案件财产形态变化的认识问题的规定。

在婚后所得共同制下，夫妻婚前个人财产的所有权原则上不因婚姻的成立而改变，如果将个人财产用于投资，不管这种投资是在婚前还是在婚后，其本金仍归个人所有。因此一方用个人积蓄在婚后购买的有形财产只是原有的财产的物质形态发生变化，但其价值取得始于婚前，故应认定为一方的个财产。

29、第二十九条是对婚前个人财产的婚后收益如何处理的规定。

《婚姻法》第18条除列举四项个人财产外规定了兜底条款其他应当归一方的财产，因此其他个人财产尚有解释的空间。《婚姻法解释（二）》第11条对《婚姻法》第17条的其他应当归共同所有的财产进行了列举解释的第1项则是一方以个人财产投资取得的收益，事实上表明司法解释的态度是认为个人财产在婚后进行生产、经营所增值部分属于《婚姻法》第17条规定的从事生产、经营的收益，而孳息不属婚后生产、经营的收益，仍属婚前个人财产，如婚前银行存款的利息。

30、第三十条是对夫妻公司股权工商登记及收益如何理解和处理的规定。

最高人民法院民一庭的倾向性意见是：《公司法》对于股东身份无限制性规定，故夫妻双方作为股东设立的有限责任公司并不违反法律规定，在离婚案件中否定夫妻公司的法人人格没有法律依据。工商登记中载明的夫妻投资比例并不能绝对等同于夫妻之间的财产约定，如果有证据证明工商登记所载明的事项中是设立公司时形式上需要，则应按夫妻双方真实的意见表示去处理。在离婚案件中处理有关夫妻公司问题时，既要以《婚姻法》为依据，又要兼顾《公司法》中的规定。在婚姻关系存续期间，无论是用一方婚前的个人财产还是用夫妻共同财产投资设立夫妻公司，公司经营所产生的收益均应属于夫妻共同财产。原文是公司经营所产生的收益，但考虑到公司法规定有限责任公司的财产权归公司所有，夫妻双方作为股东只能享有夫妻公司股东所应享有的收益，故本条款在收益前增加了股东。

31、第三十一条是对有限责任公司、合伙企业和个人独资企业股权或出资无法通过评估方式确定价值时如何处理的规定。

有限责任公司、合伙企业和个人独资企业等夫妻共同财产的分割因受公司法、合伙企业及个人独资企业法的限制，处理程序复杂，一般不控制企业经营权的一方不主张企业或股权，而希望通过评估方式确定财产价值后要求补偿，但另一方往往不配合评估导致评估工作无法进行，此时财产价值无法准确认定，为保护不控制企业经营权一方的利益、防止诉讼的拖延，人民法院引导当事人举证或调查取证，调取工商、税务机关等备案财务报表中的有关数据进行认定，这些资料具有相对可信性，实践中有可操作性。

32、第三十二条是对以一方名义婚前购买的房产并有按揭贷款延续至婚后如何处理的规定。

基于前述关于不因物质形态的转变而发生财产性质变化的观点，婚前个人财产购买的房产原则上应认定为个人财产，同时债务相应也应认定个人债务，但另一方婚前参与出资或婚后参与清偿的，应分清另一方出资所用资金性质并考虑当事人是否有约定为共同出资、共同所有的意思表示分别进行处理。

33、第三十三条是商品房、安居房权属和价值如何确定的规定。

安居房是指按照《深圳市国家机关事业单位住房制度改革若干规定》（1999年10月20日）出售或出租给国家机关事业单位职工的准成本房、全成本房、全成本微利房或社会微利房。根据国务院《关于深化城镇住房制度改革的决定》等有关政策规定，福利性政策房屋的出售实行三种价格政策：向高收入职工家庭出售公有住房实行市场价，向中低收入职工家庭出售公有住房实行成本价，以成本价售房确有困难的，可以实行标准价作为过渡。出售价格不同，职工对房屋享有的权利也不同，职工以市场价和成本价购买的住房，房屋所有权都归个人所有；以标准价购买的住房，职工只有部分房屋所有权，单位享有另外部分的房屋所有权。《婚姻法解释（二）》第20条调整的范围是夫妻双方按照市场价和成本价购买并取得所有权的商品房、经济复种面积试用房、私有房屋、公有房屋，不包括以标准价购买的公有房屋。依据《深圳市住房制度改革的若干规定》的相关规定，深圳安居房的出售有全成本价、准成本价、全成本微利价或社会微利价四种价格，没有标准价这一过渡性的价格，因此深圳安居房在司法解释调整范围之内，但安居房价值是否应扣除绿本转红本所需补交的差价及税费存大校大争议，《婚姻法解释（二）》第20条没有考虑差价问题，我们认为在确定补偿数额时应考虑取得房产一方所需补的差价及税费。由于《婚姻法解释（二）》第20条已经对福利性的房改房问题作出规定，建议不再适用我院民一庭《全市法院民事审判工作研讨会综述》（2002年5月27日）第5条及深圳市级人民法院与深圳市住宅局2003年6月30日协调会议纪要第2条关于安居房委托深圳市住宅局确定重置价数额并按照重置价补偿的处理意见。

34、第三十四条是对农村自建房如何处理的规定。

深圳市的农村自建房涉及违法建筑、历史遗留问题建筑等，特别是违法私房建筑相当普遍，经济利益显著，离婚时完全不予处理显然对弱势一方不公平，但若处理则涉及复杂的地方性政策问题，因此建议依照《婚姻法解释（二）》每21条规定的原则，仅处理使用权的问题。

35、第三十五条是对离婚案件中的买断工龄款如何处理的规定。

本条是最高人民法院民一庭经集体讨论形成的倾向性意见。所谓买断工龄，实际上就是企业与下岗职工经济补偿金的行为。1999年10月10日《1999年年报劳动统计新增指标解释及问题解答》对习断工龄款的性质明确为：一次性买断工龄所支付给职工的费用从性质上说说属于保障性质而非劳动报酬性质，因此，不应统计为工资。可见，买断工龄款与解除劳动合同经济补偿金亦有不同之处。广东省高级人民法院民一庭认为，婚姻关系存续期间所得的解除劳动合同经济补偿金应作为夫妻共同财产分割。

36、第三十六条是对离婚案件中的人身保险如何处理的规定。

人身保险合同是以人的寿命或身体为保险标的保险合同。人身保险合同按保障范围可划分为人寿保险合同、人身意外伤害保险合同和健康保险合同。人身保险合同的保险期限具有长期限具有长期性，这个特点决定了在离婚案件处理人身保险利益分割时的难度，人身保险合同的订立和履行又具有一定的储蓄性，这个特点决定了在离婚案件处理人身保险利益分割时保险单能体现出现金价值。司法实践中对离婚时人身保险利益的分割主要有两种作法，一是分割所交的保险费。另一种处理方法是离婚时分割保险单日的现金价值。现金价值又称解除退还金或退保价值，当投保人要求解约或退保时，人寿保险公司应该退还投保人的部分责任准备金。长期人寿保险合同通常分为分期缴费或一次性趸缴。当投保人采用分期支会方式时，由于在订立保单的第一年，附加费用（主要包括新合同费、合同维持费和收费费用）支出大，因此，在合同订立的第一年所收的保险费，扣除新合同费和当年用于承担保险责任的自然保费后，一般没有剩余，甚至出现负数。合同订立的第二年所收的保险费，扣除附加保费和当年的自然保费后一般能略有剩余，可弥补第一年的亏损。所以，一般说来，分期支付保险费的人寿保险合同，已交足二年以上保险费后，才有可能产生现金价值。至于在投保时一次性付清全部保险费的人寿保险合同，则自支付保险费之日起，就产生现金价值。由于保险事故尚未发生，因此人身保险最终的经济利益尚未确定，而上述两种分割尚未发生，因此人身保险最终的经济利益尚未确定，而上述两种分割方法均不可能准确分割保险利益，且受益人不同涉及诸多问题，因此有些基层法院提出不处理的意见不宜采用。因为，对大量存在人身保险利益一概不处理显然不利于纠纷解决，待保险利益确定后再行分割虽然公平但有违效率原则，社会效果并不理想，因此可以向当事人提供分割现金价值的信息途径，人民法院根据当事人的诉请酌情处理为妥。

37、第三十七条是对离婚案件中夫妻共同债务涉及生效判决如何处理的规定。

《婚姻法》第41条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。因此，夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法宝扶养义务所负的债务。夫妻个人债务是指夫妻约定为个人负担的债务或者一方从事无关家庭共同生活时所产生的债务。判断婚姻关系存续期间的债务属于夫妻债务还是夫妻共同债务，可以考虑以下两个判断标准；第一，夫妻有无共同举债的合意，如果夫妻有共同举债之合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视为共同债务。第二，夫妻是否分享了债务所带来的利益，尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视其为共同债务。《婚姻法解释（二）》第25条规定了离婚协议、离婚裁判文书对债权人的影响问题，根据该规定，离婚协议、离婚诉讼的法律文书对夫妻财产问题的处理不影响债权人主张权利。但相反，如果债权人已经就债务问题提起诉讼，已经生效的法律文书对夫妻共同债务的认定将产生什么影响呢？我们认为，共同债务的证明标准应分为两层次：一是债务的真实存在；二是该债务是夫妻共同生活所负的债务。人民法院生效裁判确定由一方或双方承担清偿责任属于生效裁判确认的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定，对生效裁判已经确认的事实提出相反意见的应提供足以推翻该事实的相反证据，因此应将举证责任分配给提出相反意见的一方当事人。

 

【2006】深圳市中级人民法院关于审理婚姻案件的指导意见（试行）

2006-7-1

为了正确审理婚姻家庭纠纷案件，统一全市法院的办案标准和裁判尺度，根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》〔以下简称《婚姻法解释（一）》〕、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》〔以下简称婚姻法解释（二）》〕和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）等法律、司法解释的规定，结合深圳市审判实践中出现的问题，提出如下指导意见：

一、当事人以其未亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续取得结婚证为由，请求宣告婚姻无效或者请求撤销婚姻的，人民法院不予受理。人民法院应告知当事人提起离婚诉讼或者向婚姻登记机关申请撤销婚姻登记。

二、女方婚前与他人发生性关系，婚后怀孕期间男方提出离婚的，不属于《婚姻法》第34条规定的确有必要受理男方离婚请求的范围。

三、原审法院在未发现女方怀孕时判决离婚，宣判后女方发现怀孕提起上诉，二审法院经审查不存在确有必要受理情形的，应撤销原判，裁定驳回男方的起诉。

四、请求宣告婚姻无效仅限于已办理结婚登记的婚姻，当事人就事实婚姻申请宣告无效的，人民法院不予受理，告知其按离婚程序办理。

五、人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后，经审查确属无效婚姻的，不适用按自动撤诉处理的规定。

人民法院在审理无效婚姻案件时发现法定的婚姻无效情形已经消失，婚姻关系则转为有效，人民法院告知当事人后，当事人申请撤诉的，可以准许。

六、人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，当事人变更诉讼请求为申请宣告婚姻关系无效的，人民法院可变更案由，对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。

对当事人仍坚持请求离婚的，人民法院可依职权变更案由，对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。

在婚姻无效判决中当事人的地位表述为原、被告。

婚姻无效的判决书主文应表述为1、驳回原告XX的离婚诉讼请求；2、原告XX与被告XX的婚姻关系无效。

七、离婚案件的被告在答辩状中或在举证期间内提出子女抚养、财产分割方面请求的，不构成反诉，人民法院应当要求被告明确其诉讼请求。①对该诉讼请求应当合并审理并按照《人民法院诉讼收费办法》第五条第一项的规定通知被告预交诉讼费用。②离婚案件的当事人在一审举证期间届满后发现新的夫妻共同财产的，可以在一审法庭辩论终结前增加分割该财产的诉讼请求，对该增加的诉讼请求人民法院应合并审理并按照《人民法院诉讼收费办法》第五条第一项的规定通知当事人预交诉讼费用。③离婚案件的被告作为无过错方请求离婚损害赔偿的，不构成反诉，但对该诉讼请求可以合并审理并按照《人民法院诉讼收费办法》第五条第一项的规定通知当事人预交诉讼费用。

八、原在内地登记结婚的夫妻双方现均住在港澳地区，如香港、澳门法院以离婚诉讼须由结婚缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向内地人民法院起诉请求离婚的，内地原登记地或者双方在国内的最后居住地人民法院可以受理。

九、在夫妻关系存续期间，夫妻一方不请求离婚而仅请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予受理。

十、无民事行为能力人结婚之时已存在无民事行为能力的原因的，无民事行为能力人可以申请宣告婚姻关系无效，提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人。无民事行为能力人行为能力丧失的原因在婚姻关系存续期间发生的，则应先变更无民事行为能力人之配偶的监护权，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。

十一、离婚后子女要求增加抚养费案件，以要求增加抚养费的子女为原告，以直接抚养的父或母为法定代表人，以另一方为被告。

十二、人民法院受理离婚案件后，依据原告提供的被告住址无法送达，应要求原告补充被告的其他住址或其近亲属的住址和联系方式，仍不能确定被告住址的，人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书。公告期满被告未到庭应诉的，法院可以缺席判决。

人民法院受理夫妻一方下落不明但未宣告失踪，另一方提出离婚的案件，应责令原告提供被告下落不明的事实、时间等证据和证明材料，并附有公安机关或其他有关机关关于被告下落不明的书面证明。

十三、夫妻一方在离婚案件诉讼中申请对股东仅有夫妻两人的有限责任公司的财产采取财产保全措施的，人民法院不予支持。

夫妻一方在离婚诉讼中申请对股东仅有夫妻两人的有限责任公司的财

①《民事诉讼法》第74条：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取证据保全。财务帐册等资料采取证据保全措施，经审查符合《民事诉讼法》第74①条规定

的，人民法院可以准许，但应尽量避免影响该公司的正常经营。

十四、离婚案件重审时，原告可以减少诉讼请求，也可以增加诉讼请求，包括就原一审举证期限届满后发生的事实提起的诉讼请求，新增的诉讼请求应当适用举证时限的规定，对增加的诉讼请求应当与原诉讼请求合并审理。

十五、人民法院在审理离婚案件过程中，债权人或者其他案外人以夫妻共同财产、共同债务等涉及利益为由申请参加诉讼或一方当事人申请追加第三人参加诉讼的，人民法院不予准许。离婚后财产纠纷案件第三人申请参加诉讼的，根据《民事诉讼法》第56条②的规定处理。

十六、离婚后财产纠纷案件应按照《人民法院诉讼收费办法》第五条第一项的规定收取诉讼费用，不应按普通收费标准计收诉讼费。

十七、下列要件应认定为《婚姻法》所规定的结婚的实质要件：

1、男女双方必须完全自愿结婚；

2、男女双方必须达到法定年龄；

3、男女双方不属于直系血亲或三代以内的旁系血亲；

4、男女双方均未患有医学上认为不应当结婚的疾病。

十八、婚姻关系存续期间是指合法缔结婚姻到婚姻关系依法解除或者自然终止期间，不包括以下期间：

1、双方虽然共同生活，但双方不具备结婚实质要件，未领取结婚证的

①《民事诉讼法》第56条：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

期间：

2、双方登记离婚或诉讼离婚生效后又同居生活的期间。

十九、离婚后的男女双方自愿恢复关系、以夫妻名义共同生活但未到婚姻登记机关进行复婚登记的，应当补办结婚登记，未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

二十、经人民法院判决不准离婚后双方又分居满一年，互不履行夫妻义务而再次起诉的，经调解和好无效，可以判决准予离婚。

二十一、当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并请求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫妻共同财产问题的，人民法院原则上应予支持，但协议内容违反法律、行政法规的强制性规定或者该协议所列财产不存在而客观上不能履行的除外。财产分割条款或协议未涉及的夫妻共同财产，人民法院可另行依法判决。

二十二、亲子鉴定应当以双方自愿为原则，婚生子女原则上应推定亲子关系成立，但另一方有相反证据足以推翻亲子关系的除外。非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当证据证明另一方为非婚生子女的生父或生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟需抚养和教育的，如果另一方不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。

二十三、婚姻关系存续期间，一方与他人发生性关系而生育子女并隐瞒真相，另一方受骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚养费，受骗方要求返还的，可酌情返还；在夫妻关系存续期间受骗方支出的抚养费用应当返还，根据具体情况而定。

二十四、婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。

二十五、离婚诉讼中，夫妻一方以另一方长期拒付抚养费为由请求另一方支付起诉前的抚养费的，人民法院不予支持，但有证据证明夫妻确实已经分居的除外。

当事人在离婚诉讼中未提出抚养费请求，离婚判决书也未明确抚养费负担，离婚判决生效后，直接抚养方以子女名义起诉请求另一方负担离婚判决后至其起诉前的抚养费的，人民法院不予支持。

当事人在离婚协议中仅约定子女由一方抚养，未约定另一方负担抚养费，一方在协议离婚后以子女名义起诉请求另一方负担协议离婚后至其起诉前的抚养费的，人民法院不予支持。

当事人在离婚协议中已经约定抚养费数额，不直接抚养子女的一方未履行给付义务，另一方以子女名义起诉请求该方负担抚养费的，人民法院应予支持；但协议应经明确约定抚养费给付期限，当事人超过诉讼时效的主张，人民法院不予支持。

二十六、人民法院审理离婚案件中，应当告知当事人可以就探望权利提出诉讼请求，当事人不提出诉讼请求的，人民法院不予处理。

二十七、主张婚姻关系存续期间取得的财产为个人财产的一方应承担举证责任，当事人无法举证，人民法院又无法查清的，应认定为夫妻共同财产。

二十八、婚前个人财产不因物质形态的变化转变为夫妻共同财产，当事人另有约定的除外。

二十九、一方婚前财产的孳息归个人所有，但婚前通过经营所产生的增值部分，应认定为夫妻共同财产。

三十、工商登记中载明的夫妻投资比例不应该认定为夫妻对财产归属的约定。

婚姻关系存续期间，无论使用一方的个人财产还是使用夫妻共同财产投资设立的股东仅有夫妻两人的有限公司，公司经营所产生的股东收益均属于夫妻共同财产。

三十一、人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限公司、合伙企业或个人独资企业的出资额或收益时，当事人对财产价值无法达成协议且一方当事人不同意评估、不交纳评估费用、不配合评估或其他原因导致无法通过评估方式确定财产价值的，人民法院可以依据该企业在行政主管机关备案的财务资料对财产价值进行认定。

三十二、夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并按揭贷款，产权证登记在该方名下的，该房屋为其个人婚前财产。另一方婚后参与清偿贷款，不改变该房屋为个人财产的性质，但对已归还的贷款中另一方以个人财产清偿的部分，应当全部返还；以夫妻共同财产清偿的部分，应当返还其中的一半。

产权证登记在一方名下，但另一方有证据证明婚前购房时，其也同意出资的，在离婚分割财产时，该房屋为产权登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但对首期款和已归还的贷款中属于另一方出资和清偿的部分，应当予以返还。

一方婚前购买的房屋，另一方有证据证明其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行出资的，则虽然该房产登记在一方名下，仍应认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理，其按揭贷款债务为共同债务。但对于存在当事人出资比例悬殊，且婚后确未共同生活，或婚姻关系存续期间较短等情形的，可参考当时的出资比例对房产进行分割，不宜各半分割。

三十三、双方对夫妻共同财产中已取得产权证的商品房和已取得红本的安居房的价值及归属无法达成协议，双方均主张房屋所有权且一方不同意竞价的，应当在评估确定市场价的基础上进行分割、补偿。

双方对共同财产中已取得绿本的安居房的价值及归属无达成协议，双方均主张房屋所有权且一方不同意竞价的，应当在评估确定市场价的基础上，按照照顾子女和妇女权益的原则判决房产归属，以市场价减去取得房产一方绿本转红本所需补交的差价及税费为补偿另一方的基数确定补偿另一方的数额。

三十四、离婚时尚未取得产权证的农村自建房，人民法院可以根据实际情况判决由一方使用，由此产生的权利和义务由该方享有和承担；行政主管机关已通知拆除的建筑，人民法院不予受理。

三十五、在离婚案件中处理有关买断工龄问题时，可以参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》中有关军人复员费，自主择业费的规定处理。

三十六、离婚案件涉及分割以夫妻共同财产投保的人身保险时，一方为投保人并以自己或亲属（子女除外）为受益人，另一方可以请求对方给予相当于保险单现金价值一半的补偿。

三十七、婚姻关系存续期间，人民法院生效裁判由一方承担的债务，该方主张该债务为夫妻共同债务的，应承担举证责任。

婚姻关系存续期间，人民法院生效裁判由夫妻双方共同承担的债务，一方主张该债务为对方个人债务的，应承担举证责任。

三十八、本意见自2006年7月1日起实施，本意见施行前已审结的案件，不适用本意见；本意见施行后尚未审结的一、二审案件，适用本意见。凡我院过去的规定与本意见相抵触的，不再适用。

 

2007 重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见

（2007年11月22日市高级人民法院审委会第564次会议通过）

为提高民事审判案件质量，统一法律适用，确保司法公正，根据相关法律和最高人民法院的有关规定，结合全市法院工作实际，就当前民事审判中的法律适用问题提出如下意见：

一、关于劳动争议案件的处理

1、国有企业改制引发的职工下岗、整体拖欠工资及社会保险费等纠纷。此类纠纷是在企业制度改革和劳动用工制度改革过程中出现的特殊现象，不是劳动者与用人单位在履行劳动合同中出现的问题，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不宜受理。

2、解除劳动关系相关纠纷的处理。用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，因不出具解除劳动关系通知书，未办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续或者扣押劳动者相关证件，造成劳动者不能合法就业，劳动者要求赔偿工资损失的，应作为劳动争议受理。赔偿标准可按照上年度在岗职工月平均工资计算。

3、劳动争议案件的法律适用。《劳动法》和《劳动合同法》是审理劳动争议案件的基本法律依据。审判实践中，人民法院应当参照适用劳动部和重庆市发布的关于劳动关系和处理劳动争议的若干行政规章和地方性法规。但如果行政规章之间以及行政规章与地方性法规之间就同一问题的规定不一致的，应选择参照适用对保护劳动者的利益有利的规定进行处理。

4、违反劳动合同的违约责任。涉及劳动者违约的，人民法院应按照《劳动合同法》的规定审查违约金是否合法、合理。劳动合同中的违约金条款，不符合《劳动合同法》第二十五条的规定，劳动者据此请求确认违约金条款无效的，人民法院应予支持。劳动合同中约定的违约金标准明显过高的，人民法院可以根据当事人的请求，考量造成损失的情况给予适当调整；劳动合同中没有约定违约金，确因劳动者违约给用人单位造成损失的，可以判令劳动者承担赔偿责任，但应严格掌握。

5、工伤保险待遇纠纷案件。工伤的确认是一种具体行政行为，有关的争议应通过行政复议和行政诉讼的方式予以解决；对劳动者直接起诉要求人民法院确认工伤的，应裁定不予受理或者驳回起诉。

对工伤职工或者工伤职工的近亲属要求用人单位支付工伤保险待遇的，人民法院应以法定认定部门的工伤认定结论为前提，依据《工伤保险条例》的规定作出处理；劳动者发生工伤事故后，用人单位与劳动者均没有申请工伤事故认定，双方就劳动者的工伤保险待遇达成协议，一方就工伤保险待遇问题诉至法院的，人民法院应当按照工伤保险待遇处理。对劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为由进行抗辩，但应承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理。如果劳动者没有进行劳动能力鉴定，人民法院认为有必要，也可以委托劳动能力鉴定机构进行鉴定；如果劳动者的工伤系第三人侵权所致，根据我院《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》，按照补充求偿的模式予以赔偿。

6、拖欠农民工工资案件。人民法院应当以积极态度受理和审理拖欠农民工工资纠纷。农民工不以劳动争议纠纷起诉的，只要符合民事诉讼受案条件，即可受理。农民工起诉用人单位追索拖欠工资的，除有证据证明农民工与用工者（包工头）形成雇佣关系的外，均应支持。农民工向当地人民法院申请支付令的，人民法院应当依法及时发出支付令。

7、国家机关、事业单位和社会团体中发生的劳动争议纠纷。国家机关、事业单位和社会团体与劳动者形成了劳动关系的，应当按照劳动争议纠纷加以处理。

8、人事争议纠纷。国家机关、事业单位和社会团体与其具有事业编制的工作人员因辞职、辞退或者履行合同所产生的纠纷，属于人事争议。当事人不服人事争议仲裁机构的裁决，向有管辖权的基层人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。

9、“八大员”等起诉问题。由“八大员”问题产生的清退或者补偿纠纷，属于国家政策调整的范围，人民法院不应作为劳动争议受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。受案法院应积极与区、县（自治县）或者乡、镇人民政府沟通或者提出司法建议，要求区、县（自治县）或者乡、镇人民政府严格执行中共重庆市委渝委办发（2001）35号文《关于做好区、县（自治县、市）人员分流工作的意见》的规定，妥善处理纠纷，维护社会稳定。其他与“八大员”相类似人员因清退或补偿所产生的纠纷参照上述精神处理。

二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理

10、施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。

11、建设工程造价鉴定。合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方不能达成结算协议，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形，可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。审判实践中，还应注意以下问题：建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的，不作鉴定；能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数；能不重新鉴定的，则不重新鉴定；能通过补充鉴定修正鉴定结论的，则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的，原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定，二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的，可以不发回重审，由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。

12、“黑白合同”及备案合同。经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份合同的（即所谓“黑白合同”），在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。

不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，发包方直接与承包方签订建设工程施工合同，并按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，但由于种种原因，登记备案的合同与发包方和承包方在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的，应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况，确定一份合同作为结算依据，登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。如果当事人在登记备案合同中减少工程款额的目的仅是为了降低其缴费基数，则应认定以另一份合同作为双方的结算依据。

13、诉讼时效。承包人起诉请求发包人支付工程款，发包人以承包人主张权利已超过诉讼时效作为抗辩事由的，要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额未确定，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字，发包人以超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。

14、挂靠施工的结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持。

15、固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。

三、关于人身损害赔偿案件的处理

16、死亡赔偿金的分配。死亡赔偿金的赔偿权利人为死者的近亲属，其内容是对死者家庭整体预期收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿。死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿，不属于死者的遗产。有第一顺序继承人的，应根据与死者关系的远近和共同生活的紧密程度在第一继承顺序继承人之间合理分配。无第一顺序继承人的，在第二顺序继承人中进行分配。

17、精神损害抚慰金的赔偿数额。精神损害赔偿限于受害人因伤致残或死亡等情形。损害结果不是很严重的情形下，受害人请求精神损害赔偿原则上不予支持。精神损害赔偿费的具体数额，可以结合案件的具体情况加以确定，最高一般不超过10万元；精神损害抚慰金请求权的主体为残疾受害人本人或死者近亲属，其他人不能行使或继承。但受害人在诉讼中死亡的，其诉讼承担者可以继承或行使。

18、城镇、农村居民不同赔偿标准的适用。最高人民法院法释（2003）20号司法解释针对城镇居民和农村居民分别确定了不同的赔偿标准。按照最高人民法院（2005）民一他字第25号复函的精神，对于农村居民在城市或乡、镇政府所在地有住所且事故发生时已经在该地连续居住一年以上，有正当收入来源的，可以按照城镇居民标准计算损害赔偿数额。

19、医疗损害赔偿案件的法律适用。因医疗行为引起的纠纷，当事人按一般人身损害赔偿或者医疗过错损害赔偿起诉医疗机构的，医疗机构可以提出构成医疗事故抗辩，出具医疗事故鉴定书或申请医疗事故鉴定，经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，人民法院应当按照《医疗事故处理条例》的规定确定赔偿数额。当事人拒不配合医疗事故鉴定，经法官释明后仍拒绝配合的，由其承担相应的后果。对于不构成医疗事故的医疗过错损害赔偿，可通过疾病参与度的认定等方法调整赔偿额。要注意与《医疗事故处理条例》赔偿标准的协调，赔偿额不宜判得过高，对精神损害赔偿应从严掌握。

20、农村低压电力致人损害。农村低压电力致人损害赔偿应适用过错责任原则。供用电设施的产权单位是当然的损害赔偿义务主体，若供用电设施的管理人有过失，亦应承担损害赔偿责任。多个原因间接结合造成触电事故的，应根据原因力的大小，确定各自应当承担的赔偿责任，并根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定予以处理。

四、关于婚姻家庭纠纷案件的处理

21、一方婚后所得的下岗补助金和买断工龄是否属于夫妻共同财产。下岗补助金是人民政府支付给下岗职工的生活费用，具有未来生活保障金的性质，不宜将下岗补助金作为夫妻共同财产予以分割。买断工龄款，即用人单位对职工进行一次性经济补偿，职工获得补偿离开工作单位，单位从此不再对职工负担经济责任所支付的款项。离婚诉讼中处理买断工龄款的问题，可以参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》中有关军人复员费、自主择业费的规定处理，将一方领取的买断工龄款总额按具体年限均分出年平均值（其具体年限为人均寿命70岁与一方参加工作时实际年龄之差），以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。

22、房改房屋的分割。在婚姻关系存续期间，用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，按照房改政策，仍应认定为父母所有的财产。购买房屋时的出资，可作为夫妻离婚时的债权妥善处理。以夫妻双方或一方承租的公房参加房改，没有取得房产证明的，不影响认定为夫妻共同财产。

23、“夫妻公司”财产的分割。夫妻以一方名义在公司的出资，应当按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》的有关规定处理。仅有夫妻二人为股东的“夫妻公司”财产的分割，既要以《婚姻法》为依据，又要严格按照《公司法》的有关规定执行。无论是用一方婚前的个人财产还是用婚后共同财产投资设立公司，在婚姻关系存续期间，除另有约定处，公司经营产生的收益均应当属于夫妻共同财产。

处理“夫妻公司”的财产分割时，应注意把握以下原则：

第一、夫妻双方都有经营能力，并且也愿意继续共同经营的，可以根据《婚姻法》有关处理夫妻财产的规定，直接分割公司的股权；

第二、夫妻双方都要求解散公司进行清算，可在清算后对公司剩余财产根据《婚姻法》的规定进行分割。

第三、夫妻一方要求保留公司，另一方要求退出公司并请求获得相应补偿的，可以考虑通过将股权部分转让给第三人的方法来解决，既能使退出一方的补偿获得实现，又能使公司继续存续下去。如果没有第三人愿意受让部分股权的，也可以根据《公司法》一人有限责任公司的特别规定，由一方给付另一方退出公司的相应补偿，将有限责任公司依法变更为一人有限责任公司；

第四、夫妻双方都要求独自经营公司的，可以采取竞价的方式决定经营主体并对另一方进行相应补偿。

24、审理无效婚姻案件的程序问题。申请宣告婚姻无效的案件不同于一般的民事权益争议案件，不能适用普通审判程序进行审理，应将其作为非诉案件来处理，比照适用《民事诉讼法》关于特别程序的规定进行审理，不得调解，实行一审终审，当事人不得上诉。因无效婚姻引起的子女抚养和财产分割问题，应适用简易程序或普通程序审理。

25、无行为能力人和限制行为能力人的离婚问题。限制民事行为能力人并未完全丧失辨认能力和控制能力，无论结婚还是离婚应由其自行决定。无民事行为能力人作为离婚案件的被告时，应另行指定其近亲属作为法定代理人参加诉讼。无民事行为能力人要求离婚的，如在结婚前就存在无民事行为能力的原因，应当提起婚姻无效之诉，提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人；在婚姻关系存续期间丧失民事行为能力的，应依特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后的监护人代理其提起离婚诉讼。

26、亲子关系案件的认定与处理。涉及亲子关系的案件可以通过鉴定查明事实，因亲子鉴定涉及身份关系，必须稳妥慎重，原则上应以双方自愿为原则。但是如果子女以及与其共同生活的父母一方有相当充分的证据证明某人为该子女的生父或者生母，且该子女尚未成年，需要抚养和教育的，如果对方不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。

27、夫妻关系存续期间取得的征地安置费或土地补偿费是否属于共同财产。为了平衡夫妻双方的利益，夫妻一方在婚姻关系存续期间取得的征地安置费和土地补偿费可以参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》中有关军人复员费、自主择业费的规定处理。

28、夫妻关系存续期间一方对外债务是否属于共同债务的认定和处理。一般作为夫妻共同债务，由夫妻共同偿还，债权人无需对该债务是否用于夫妻共同生活承担举证责任。《婚姻法》及其司法解释规定了作为个人债务的两种情形，夫妻一方只要不能证明该债务属于该两种情形，即使举证该债务未用于夫妻共同生活或法定抚养义务，也不能免除另一方的偿还责任，但能证明该债务属于赌博等非法债务的除外。

29、离婚案件中子女受教育择校费是否应予支持。夫妻双方之间有约定的，按约定处理；双方没有约定或约定不明，但在为子女选择学校、缴纳择校费时征得对方同意的，应当由双方分担；没有约定，为子女择校只是抚养子女一方的单方意愿的，双方应通过协商解决。如果协商不成，且对方确无经济能力的，不宜判决其承担择校费。

30、离婚案件中对按揭房的分割。婚姻存续期间夫妻一方或双方按揭贷款购买的商品房，一般应当认定为夫妻共同财产，双方另有约定或者以一方婚前个人财产购买的除外。诉讼中不需将贷款银行列为第三人，可采取协商或者竞价的方式确定房屋归属，但应明确分得房屋的一方承担偿还按揭贷款义务。

31、假名登记结婚问题。所谓假名登记结婚，是指一方使用虚造名字或第三人的名字与他人登记结婚。《婚姻法》第十条、十一条分别对无效婚姻和可撤销婚姻进行了规定。假名登记结婚不属于无效婚姻的情形，也不属于婚姻法规定的可撤销婚姻。假名登记结婚的当事人起诉离婚的，按照下述原则处理：首先告知当事人对于婚姻登记机关的错误登记，通过行政途径解决；如果婚姻登记机关未予更正，可由当事人选择是否进行行政诉讼；如果当事人通过以上途径均不能有效解决登记错误的问题，按照同居关系处理纳入民事诉讼。如涉及财产分割或子女抚养问题，人民法院应当一并处理。

32、婚姻存续期间签订的金钱给付条款的效力。婚姻关系存续期间，夫妻双方约定如果离婚，提出离婚一方要补偿对方若干经济损失。后一方提出离婚，另一方根据协议要求对方补偿其经济损失。此种金钱给付条款的效力应当在婚姻法的范畴内考虑。无论是将金钱给付作为离婚的条件，还是作为离婚的后果，约定在离婚的同时给付金钱，均违背了婚姻法关于婚姻自由的规定，妨碍了当事人的离婚自由，一般应当认定无效。

33、被告下落不明的离婚案件的处理。被告下落不明的离婚案件，缺席判决离婚应当十分慎重。采取报刊公告送达的同时，还应当在被告的住所地张贴公告，并通知被告的近亲属。

五、关于房地产纠纷案件的处理

34、合同效力的认定

（1）建设用地使用权转让合同的效力。在当事人向人民法院起诉前，仍未取得建设用地使用权或仍未获得有批准权的人民政府批准的，有关的建设用地使用权转让合同应当认定为无效。

（2）房地产开发企业的经营资格对合同效力的影响。房地产经营资格是房地产开发企业开发经营能力和资信度的证明。审判实践中，不能过分强调保护投资者的利益而忽视国家对该领域的监督管理，对于当事人无房地产经营资格的，应确认合同无效。

（3）开发商未取得预售许可证所签订的商品房买卖合同的效力。开发商与买受人订立商品房预售合同，应当取得预售许可证明，否则预售合同无效。但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定预售合同有效。开发商虽在未取得预售许可证的情况下与买受人签订了预售合同，其后也未办理预售许可证，但在起诉前房屋已竣工验收的，可以认定预售合同有效。

35、预约合同的处理。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果具备预约的要件，应当认定为预约合同。应当区分预约合同与本约合同。出卖人拒绝签订商品房买卖合同，买受人请求继续履行合同签订本约的，法院不宜直接判决当事人履行签订合同的义务。如因出卖人的原因未能订立商品买卖合同，对方请求双倍返还定金的，一般应予支持；如未能签订本约的原因系出卖人故意违约，且给买受人造成损失的，买受人还可要求出卖人赔偿损失。

36、商品房的交付。开发商交付商品房除了满足约定的交房条件处，还应当通过消防验收，未通过消防验收的，买受人可以拒绝接收，并可要求开发商承担违约责任。但合同另有约定的除外。

买受人接收了未通过消防验收的商品房，后商品房通过了消防验收，买受人又以出卖人交付房屋时未通过消防验收为由，请求判令出卖人承担逾期交房违约责任的，人民法院可以比照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》逾期办证违约责任的规定酌定处理。

37、关于办证义务。在合同没有特别约定的情况下，开发商负有办证义务。买受人在合同约定的或者法律规定的办证期间内未取得房屋权属证书的，如开发商在此期间内已完成房屋权属初始登记并提供了相关的办证资料，并通知买受人提交登记申请的，可认定开发商已履行了办证义务，不承担逾期办证的违约责任。

38、一房多卖情形的处理。出卖人将商品房数次出卖所签订的合同，只要不违反法律的禁止性规定，均是有效合同。不能履行的，依法承担违约责任。在此情形下，先办理商品房登记手续的买受人取得商品房的所有权；未进行房屋产权登记但开发商已交付的，已经合法取得商品房的买受人取得商品房的所有权，但出卖人和买受人之间恶意串通的除外；既未登记，又未合法占有商品房的，先行支付购房款的买受人取得商品房的所有权；如果合同均未履行，依法成立在先的买卖合同的买受人履行合同的请求应予以支持。

39、多项违约行为的处理。商品房买卖合同纠纷中，涉及逾期完善水电气等配套设施、逾期交付、逾期办证等多项违约行为的，应根据违约行为的性质和相互关系，综合适用违约责任。除当事人有明确约定的以外，在逾期交付的期限内承担了该项违约责任的，不另计负逾期办证和逾期完善水电气等配套设施的违约责任。有单项违约责任条款和总括性的违约责任条款的，总括性违约责任条款只在重大违约时适用，并不得同时适用单项违约责任条款。

40、关于房屋租赁合同纠纷中有关问题的处理

（1）房屋租赁登记备案对租赁合同的影响。《城市房地产管理法》第五十三条规定的向有关部门登记备案，属于政府对房屋的一种管理行为。出租人没有办理房屋出租备案登记手续，不影响租赁合同的效力。

（2）承租人优先购买权。出租人出卖租赁房屋，侵犯承租人优先购买权的，应依照现行法律、法规及司法解释的规定处理，不能判令出卖人直接按照与第三人约定的同等条件与承租人签订买卖合同。

对法律规定的“同等条件”应作宽泛理解，不仅包括价格条件，而且也包括付款条件、出卖标的是否同一以及出卖人提出的其他条件等。

41、关于房改房纠纷的处理。涉及房改房政策的房屋买卖合同纠纷，人民法院是否受理，应当结合当事人提出的诉讼请求作出判断。如当事人争议的事项是合同履行，如追索购房定金、购房款、办理过户手续及产权证书等，属于平等民事主体之间的权益纠纷，人民法院应当受理；如当事人争议的事项为是否适用房改政策以及如何适用房改政策，如职工是否应当参加房改、如何计算优惠条件等，不属于民事权益纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。

六、关于农村土地承包合同纠纷的处理

42、土地补偿费分配纠纷。土地补偿费既是土地所有权的对价，按照《物权法》又包含了对用益物权人即土地承包经营权人的补偿。但土地承包经营权人的权利实现机制目前尚不明确。故“分不分”、“分多少”目前暂不宜受理。关于“分给谁”的问题，只要在确定征地补偿安置方案时具有集体经济组织成员资格，即使未实际分到承包地，仍应分得相应的土地征收补偿款。

43、农村承包经营户的诉讼主体地位。诉讼中既不能以签订合同的户主为当事人，也不能以该户所有的家庭成员为当事人，应当以农村承包经营户为当事人，如“××农村承包经营户”，户主为诉讼代表人。

44、土地、林地界畔争议是否属于民事争议。农村承包经营户之间因承包的土地、林地界畔发生争议，不属于民事争议，不能作为民事案件处理。只能依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，通过行政渠道处理。

45、“家嫁女”（或入赘男）农村集体经济组织成员资格认定。从我国农村集体经济组织所具有的自然共同体特征出发，以成员权理论为依据，以形成较为固定的生产、生活，并依法登记所在地常住户口为形式要件，以是否需要本集体经济组织农村土地为基本生活保障为实质要件，作为判断取得和丧失集体经济组织成员资格的标准。在认定农嫁女的成员资格时，可参考以下原则：

（1）农女嫁出后，户口仍在原集体经济组织，承包地亦未收回，但在男方固定生活的，应认定为具有嫁入地的农村集体经济组织成员资格。

（2）农女嫁出后，户口仍在原集体经济组织，承包地亦未收回，但本人或与配偶均外出务工，应认定为具有原农村集体经济组织成员资格。

（3）农女嫁出后，户口或承包地或承包地之一在娘家，但其在男方生产、生活，应认定为具有嫁入地的农村集体经济组织成员资格。

（4）农女嫁到城镇，户口迁入男方，无论其在娘家生产、生活，还是在城镇生活，只要未纳入国家贫公务员序列或城镇企业职工社会保障体系的，应认定为具有原农村集体经济组织成员资格。

（5）嫁出后，因为离婚，又迁回原籍居住生活，但户口未迁回，应认定为具有嫁入地的集体组织成员资格，但在原籍重新分得了承包土地的，可以认定为具有原籍的集体经济组织成员资格。

入赘男的农村集体经济组织成员的资格认定，参照上述精神处理。

七、关于通信基站纠纷的处理

46、法律适用。目前，有多部法律对业主利用物业共用部位、共用设施设备进行经营作出规范。《电信条例》、《物业管理条例》及《物权法》相关规定不一致的，应当优先适用《电信条例》第47条的规定。

47、如何理解《电信条例》第47条确定的通知义务。通信公司设置基站时，只要在建站前15天，在物业相关区域公示基站选址认定书，通知业主或者使用人，即可认定通信公司履行了《电信条例》第47条确定的通知义务。

48、设立基站的行为应否支持。通信公司具有所有权或承租权的房屋，通信公司对房屋享有占有、使用的权利，只要通信公司的基站依法设立，即经过有关部门审批或者取得了无线电台执照、《电磁辐射环境验收合格证》，对环境没有造成危害，通信公司设立基站的行为应予支持。

49、通信公司可否在楼顶女儿墙等部位设置天线。通信公司虽然占用了物业的共用部位，在楼顶女儿墙等部位架设天线，但其架设的天线是屋内基站设备的附属部分，且是为了不特定人的利益。因此，通信公司架设天线的行为属于对共有部分的合理使用，小区业主应负容忍义务。但通信公司应当向权利人支付天线设置使用费，即占用物业共有部分架设天线的补偿。一般情况下应与产权人签订天线设置使用协议，协商确定补偿标准。如果物业小区尚未依法成立业主委员会而无法签订基站天线设置补偿协议的，通信公司可以采取公证提存的方式支付使用费。

八、其他问题

50、关于认定无民事行为能力人或限制行为能力人的问题。诉讼中一般不要通过特别程序认定当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。当事人及利害关系人以书面方式提出一方当事人患有精神病，并要求确认其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，人民法院认为确有必要的，可以启动特别程序予以认定。如当事人拒绝作精神鉴定且无委托代理人的，人民法院可让其近亲属作为诉讼代理人参与诉讼。

51、关于商场租赁经营纠纷的处理。消费者在租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害，应由柜台的承租人承担赔偿责任；商场经营者未明示该柜台为租赁柜台的，消费者可以请求商场经营者赔偿，但商场经营者申请追加柜台承租人为无独立请求权第三人的，人民法院应当予以追加。

52、关于补充性诉讼请求的处理。补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体。

53、关于既判力的客观范围。

在先判决的既判力一般仅及于判决主文，即以诉讼上的请求为内容作出的判决事项，判决主文之外即关于诉讼上的请求之外的判断不产生既判力。故法院作出的判断，如果是属于查明事实部分或者判决理由中的判断，一般不产生既判力。但是，在前诉中，被双方当事人作为主要争点予以争执，而且法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在后诉请求的审理中时，前诉法院对该争点作出的判断，后诉当事人不能提出违反该判断的主张及举证，同时后诉法院也不能作出与该判断相矛盾的判断。

 

2012 江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南

江苏省高级人民法院民一庭

第一章婚姻家庭案件的特点和裁判理念

一、婚姻家庭案件的特点概述

民事诉讼包括财产关系诉讼和身份关系诉讼。财产关系诉讼，争议产生于当事人之间，属于私益范畴，与第三人关系不大，多数情况下也不涉及社会公益的问题。所以，对于财产关系诉讼，诉讼法上是以形式真实主义、处分权主义、辩论主义作为诉讼程序的原理，也就是这类诉讼更适合用当事人主义来解决，法院无须过多干涉，审判权只要充分保障诉权行使便可。而婚姻家庭案件属于身份关系诉讼，与财产关系诉讼相比有其自身特点：

一是标的具有特殊性。婚姻家庭中的身份关系，不仅涉及当事人私益，同时还具有鲜明的公益性。身份关系是建立在男女间的婚姻及亲属间的血缘关系这一自然事实基础之上，身份关系与婚姻家庭紧密相连，而婚姻家庭是一国社会秩序的重要组成部分，与婚姻家庭相关的身份关系是不可以任意成立和变更的，否则容易引起社会秩序的混乱，甚至可能引发社会恶性事件。所以，身份法律关系不允许私法自治。同时身份法律关系可能涉及国家在特定历史时期的特殊政策，比如对特定群体利益（如妇女、儿童、老人）进行特殊保护。因此，身份法律关系具有强烈的公益性，不容许私人任意处分或变更，如要变更必须得到国家同意，否则变更无效。例如我国《婚姻登记管理条例》明确规定男女双方结婚或离婚均需到婚姻登记机关办理登记。即使是因协议离婚而签订的财产分割、子女抚养协议也需经过民政部门审查方生效。

二是身份法律关系具有鲜明的道德性和伦理性。身份法律关系与个人的婚姻、血缘和家庭相关，这类纠纷是熟人或亲人之间的纠纷，当事人之间一般都存在某种情感的联系，其中的权利和义务相对复杂，同时这一关系还可能涉及当事人的隐私保护，涉及当事人之外第三人的利益，这些特殊性使得这类纠纷不能简单地以权威性的裁判来分清是非，或者即便分清是非，纠纷也不一定得到合情合理的解决，甚至有时表面上的纠纷解决了，却带来更多更严重的问题。比如离婚诉讼，法院一旦判决离婚，不仅对成人产生影响，对未成年子女更将产生巨大的影响，未成年子女在成长中失去对他们至关重要的东西——家庭结构。与成人不同，孩子的痛苦并非在父母关系破裂时达到顶峰，而后慢慢减少，相反，离婚所造成的伤害，对孩子而言是一个累积的过程，它的影响甚至会随着时间而增加。有人形容，离婚等身份关系纠纷就象一个向外发射电波的核心点，它的影响随着发射的电波一圈一圈向外扩大，如果不能妥善处理好离婚案件，带来的消极影响将呈几何级数累加。因此，针对身份关系诉讼，宜采取与财产关系诉讼不同的裁判理念和方法，以妥善处理纷争，为家庭和谐以至社会和谐打下基础。从国外来讲，两大法系为此都构建了不同于普通民事诉讼程序的人事诉讼或家事诉讼程序。

三是身份法律关系具有面向未来性。身份关系诉讼处理的是过去发生的纠纷，但纠纷的处理却具有面向未来性。以离婚为例，并不是离婚后当事人一了百了，相反还有许多事情需要合作，如未成年子女的安排、监护权的行使等。这与财产关系诉讼是不同的，财产关系诉讼着眼于过去纠纷的处理，法院无须考虑当事人今后的关系，法院遵循辩论主义、处分权主义来处理即可。而身份关系诉讼具有面向未来性，法院必须适度干预。

四是即使与身份关系紧密相连的财产关系也与民法上一般财产关系有所不同。与身份关联的财产关系是身份关系引起的法律后果，它常常随着身份关系的产生而产生，随着其变更而变更、消灭而消灭。相应地，对这种财产关系的处理不能不顾及这种关系的前提关系——身份关系，所以它必然与一般财产关系处理有所不同。

这种不同，学者概括为以下几方面：

（1）基本原则不同。一般财产关系以等价有偿、公平、自愿为原则；身份上的财产关系以男女平等、保护弱者为原则。

（2）目的不同。一般财产关系以服务于商品经济关系或市场经济关系为目的，身份上的财产关系以服务于家庭共同生活、实现家庭职能为目的。

（3）产生的根据不同。身份上的财产关系以引起特定身份关系的法律事实为根据，而引发一般财产关系的法律事实不具有此特性。

（4）性质不同。一般财产关系带有任意性，具有意思自治特点，而身份上的财产关系大多带有强制性，且权利义务的对等、互动性要求较低。因此，当事人在身份关系领域所达成的财产处理协议与当事人在商事关系中签订的合同绝不可等同对待。

正是由于身份法律关系这些特殊性，身份关系诉讼在程序价值理念上与普通民事诉讼相比也具有特殊性。

二、审理婚姻家庭案件的程序价值理念

程序法上的价值理念具有多元性，包括公正、效率、秩序和程序安定四个方面，其中核心价值是公正与效率。公正又包含程序公正和实体公正两个方面。实体公正意味着需满足两个要件：认定事实清楚、适用法律正确。在认定事实方面，虽然客观真实是终极目标，但在此过程中法律承认“法律真实”。在程序公正方面要求做到：1、裁判者的中立性；2、程序的平等性；3、程序的参与性；4、程序的自治性；5、程序的公开性。所谓效率原则，从经济学观点来看，要求在诉讼投入恒定情况下取得最大的诉讼收益，或者在产出恒定的情况下投入最少的诉讼资源。在当前的司法改革中，我们要求通过加强对案件的管理，促进诉讼效率的提高，降低诉讼的成本。快审快结，对财产关系诉讼而言，是必要的。“迟到的公正非公正”。

上述程序价值理念对财产关系诉讼而言是非常适当的，而对身份关系诉讼来讲，在追求公正与效率方面有其特殊性。首先在事实认定方面坚持客观真实。为达此目标，在具体程序构造上要求：1、提供证据主体多元；2、广泛调查事实内容；3、调查方法特殊；4、诉讼中的自认在一定程度上受限制；5、法院调查的范围不受当事人主张的限制。其次，在法律适用上，除了依法裁判之外，必须认真对待伦理道德，认真对待习惯或善良风俗，将之巧妙地融入到法律适用的司法过程中，以求获取更好的社会效果。第三，在效率价值方面，“多快好省”对人事诉讼并非好事，常言道“事缓则圆”。因此，婚姻家庭案件审理的原则是当快则快，能快则快，因为案件的审理追求的是综合效果。

故此，在婚姻家庭案件审理中法官更应当充分发挥职能作用，当“有为而治”，常怀善良仁慈之心并富有智慧和艺术。办理婚姻案件的法官如果能“练达人情”并“洞明世事”，则对案件处理无疑更为有利。

第二章婚约彩礼纠纷

婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。

一、婚约的效力认定

（一）订婚不是法定的结婚必经程序

我国法律并未规定结婚之前必须履行订婚程序，因此是否采用订婚形式，是男女双方根据当地风俗而为，双方只负道义上责任，法律不予干涉。但双方一旦解除婚约产生返还彩礼的纠纷，人民法院予以受理。

（二）双方不形成夫妻关系

根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第八条的规定，男女双方只有亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，取得结婚证，才可确立夫妻关系。因此订婚本身不产生确立夫妻关系的效力。婚约的解除无需经过任何法律程序，双方合意或单方解除均可，当事人就婚约解除或对婚约本身履行问题发生争议，人民法院不予受理。

二、彩礼纠纷的处理

按照农村的一般习俗，婚约一方会向对方或对方亲友赠送订婚礼物，俗称彩礼。彩礼在我国许多地区特别是农村地区具有一定的普遍性。因婚约的解除引发的彩礼返还纠纷，长期以来一直是司法实践中的难点。

（一）对于彩礼的认定

要解决彩礼返还问题，首先需认定何谓彩礼。男女恋爱期间互赠财物表情达意实属人之常情。这种表达感情的物质载体并非一概为彩礼，因此男女互赠信物一旦赠与行为已经完成，是否返还完全由双方决定。而彩礼则不然，法律规定了返还原则。基于二者法律后果上的不同，需对何谓彩礼进行判断。对此，法律缺乏明确规定，但从实际情况出发，可从以下几个方面进行考量：

1、当地是否有给付彩礼的习俗。有给付彩礼习俗的，是认定彩礼的前提。如果当地没有给付彩礼的风俗习惯，男方婚前给付一般不宜认定为彩礼。

2、给付财物价值大小多少的考量。彩礼一般为数额较大的金钱或者价值较高的财物。数额是否较大需从当地经济状况出发进行认定。我省某些地区经过调研，根据当地的城镇居民人均可支配收入及农民人均纯收入情况确定礼金或礼物价值在2000元以上则认定为彩礼，这一做法值得肯定。当然随着当地经济发展，这一数字应相对确定，适时仍可调整。

（二）是否返还的问题

1、不予返还。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释二》）第十条的规定，当事人虽接受彩礼，但已经结婚的，离婚时如一方主张返还的，原则不予支持。但特殊情形下例外：一是虽办理结婚登记但确未共同生活。二是因婚前给付导致给付人生活困难。此处应指因给付行为导致给付人依靠个人财产和离婚分得的财产无法维持当地最基本生活水平的情形。

2、应予返还。有以下三种情形，彩礼应予返还：

（1）给付彩礼后双方未办结婚登记的。

（2）包办、买卖婚姻而收受彩礼的。

（3）以订婚为名行骗取彩礼之实。

（三）返还数额的认定

法律虽规定了返还与不返还的原则，但如果返还究竟如何掌握返还的尺度，仍需根据当地风俗及当事人特殊情况酌情认定。具体如哪方提出结束人身关系、双方结婚时间长短、有无生育子女、财产使用情况、双方经济状况等。如我省泰州姜堰市法院规定“接受彩礼方提出解除婚约的，彩礼价值在2000元以上至10000元的，按照80%返还；价值在10000元至20000元的按照90%返还；价值在20000元以上的则全额返还。如果是给付彩礼方提出解除婚约的，2000－10000元按60%返还；10000－20000元按70%返还；20000元以上则全额返还”。此做法兼顾了当地风俗及经济发展情况，效果较好，值得借鉴。

（四）返还主体问题

实践中，给付彩礼并不单纯是婚姻当事人之间的事情，很多情况下涉及到两个家庭之间的来往，因此彩礼给付人与收受人往往不限于男女双方，而一旦产生纠纷，当事人则抗辩自己非收受方或对方非给付方。对此应区别不同情况进行处理：

1、男女双方办理结婚登记手续后，一方提起离婚诉讼，并在离婚诉讼中要求返还彩礼的，一般不列彩礼的实际给付人、实际收受人为诉讼当事人，而应以男女双方作为彩礼返还的权利人与义务人。一方以不是彩礼的实际给付人或者实际收受人为抗辩，拒绝返还彩礼的，人民法院不予支持。

2、男女双方未办理结婚登记手续，一方提起返还彩礼之诉的，如果彩礼的给付人与收受人不是男女双方，可直接列实际给付人和实际收受人为诉讼当事人，既符合实际的权利义务状态，也有利于真正纠纷的解决。

第三章同居关系纠纷

一、同居关系的分类

（一）未婚同居。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释一》）第五条规定的“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活”，一般指符合结婚的实质要件，但欠缺程序要件的行为。此种同居属自然状态，法律不予介入。

（二）婚外同居。《婚姻法解释一》第二条规定的“有配偶者与他人同居”，指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。此种同居为法律所禁止。

二、同居纠纷的受理

《婚姻法解释二》第一条规定：“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的，人民法院应当受理并依法予以解除。”

（一）关于“未婚同居”关系

对于未婚同居，往往会产生两种纠纷：一是解除同居关系；二是同居期间产生的财产争议或子女抚养纠纷。对前者，法律明确规定人民法院不予受理。但同居期间产生的财产争议、子女抚养问题，人民法院应予受理。

（二）关于“婚外同居”关系

因婚外同居违反了《婚姻法》一夫一妻的基本制度，有损于社会公序良俗，为法律所禁止，故一方要求解除的，人民法院应予受理。

（三）关于事实婚姻关系

事实婚姻与未婚同居实质并无不同，但法律后果却不一样。根据《婚姻法解释一》第五条的规定，对事实婚姻如当事人要求解除的，人民法院应按离婚案件立案受理。

那么何谓事实婚姻，则是必须首要解决的问题。对此，《婚姻法解释一》明确规定：“在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。”因此，事实婚姻的认定条件：一是男女双方在1994年2月1日前符合结婚实质要件；二是以夫妻名义同居，外人也认为其为夫妻；三是在1994年2月1日以前即开始同居；四是未办结婚登记。如此则意味着1994年2月1日之后不再存在事实婚姻的问题。

三、同居关系解除后的法律后果

未婚同居是否解除，人民法院虽不予干涉，但同居期间或同居解除后引起的财产争议和子女抚养问题，人民法院应予处理。至于如何处理，《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第八条至第十三条作了具体规定。

（一）同居引起的财产争议处理

如同居期间形成财产共有关系，则解除同居关系时，对该共有财产，首先由当事人根据自愿的原则协商处理。协商不成的，人民法院可以根据照顾子女和女方的原则，考虑财产的实际情况和双方的过错程度妥善分割。如果涉及婚外同居，在财产处理时需注意不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当然同居期间一方的个人财产不在分割之列。

由于同居关系不属于法律保护的范畴，故双方不形成法律所保护的夫妻人身关系。因此，如果同居期间双方各自继承或受赠取得的财产，按个人财产对待。一方如去世，另一方也无权以继承人身份参加继承。

（二）同居期间债务的处理

同居期间为共同生产、生活形成的债权、债务可按共同债权、债务处理，双方均应承担共同返还之责。如为一方的个人债务，则由个人偿还。

（三）同居期间所生子女抚养问题

同居期间所生子女虽为非婚生子女，但根据《婚姻法》相关规定，享有与婚生子女同等的权利，父母都有抚养的义务。至于子女由谁直接抚养，首先由生父生母双方协商，协商不成的，人民法院同样应从子女利益最大化角度判决确定。不直接抚养子女的一方应承担抚养费，同时也享有探望子女的权利。

四、婚外同居当事人赠与的认定

婚外同居的男女之间相互赠送财物，一旦同居关系终止，很容易为赠与物归属产生纠纷。这种纠纷如何处理，既涉及法律也涉及社会公序良俗，处理失当，极易为社会所关注。目前，对这种特殊关系之间的赠与合同效力，学界争议较大：

第一种观点认为，当事人双方自愿达成的财产赠与合同，当事人只要处分的是其个人财产，应当认为有效。这种观点强调婚外同居行为违法，但不必然导致同居当事人处分财产的行为无效；婚外同居与财产赠与是两个不同的民事行为，各具独立性。

第二种观点认为，婚外同居者的赠与，其目的在于建立、维持或者加强双方之间的不法性关系，因此有损公共秩序或者善良风俗。任何人都不应当通过非法行为获益。根据民事法律行为的价值和法律保护的价值取向，这类赠与应当归于无效。第三种观点认为，有必要对婚外同居者的赠与区别对待。婚外同居行为违法，并不必然导致婚外同居者的赠与当然无效，而应当根据当事人动机不同区别认定赠与行为的效力。具有性交易性质的赠与，赠与的动机是为了继续保持婚外同居关系，甚至将此作为赠与的条件，这种赠与应为无效赠与，但基于彼此之间感情或共同生活的需要而为的赠与，不能因为具有婚外同居的烙印而被全盘否定。

对此，我们倾向于认为，根据物权法的规定，处分共有的不动产或动产应当经全体共有人同意。夫妻一方将共有财产赠与他人属于对共有财产的处分，因未经配偶同意，故处分行为无效，赠与人的配偶向人民法院主张返还的，应予支持。此也符合《婚姻法》有关规定精神。当然，如赠与人处分的是其个人财产，当无要求返还之理。

第四章无效婚姻与可撤销婚姻纠纷

一、无效婚姻

无效婚姻是指虽经婚姻登记部门登记结婚，但婚姻当事人欠缺结婚实质要件，故不具备法律效力的一种违法婚姻。

（一）无效婚姻的法定情形

《婚姻法》第十条规定了婚姻无效的四种情形：

1、重婚的。对重婚问题的认定，应坚持前婚有效、后婚无效原则。所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚的违法行为，或者明知他人有配偶而与他人登记结婚的违法行为。虽未登记结婚，但有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，也构成重婚。

2、有禁止结婚的亲属关系的。根据《婚姻法》第七条第（一）项规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。

3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的。至于哪些是医学上认为不应当结婚的疾病，法律虽未明定，但实务中可向专业医疗机构咨询。

4、未达法定婚龄的。即违反了《婚姻法》第六条“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁”的规定，当然民族自治地方例外。

（二）无效婚姻的阻却事由

虽然符合无效婚姻的事由，但如果当事人申请确认婚姻无效时，无效事由已经消失的，人民法院可不予判决婚姻无效。比如虽婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，但在起诉时已经治愈的；虽登记结婚时不达法定婚龄，但起诉时已达婚龄的。因此，无效婚姻的认定存在阻却事由的问题，人民法院在审查时应予关注。如果人民法院认定当事人申请宣告婚姻无效的请求并不成立，而当事人坚持要求解除人身关系的，人民法院可建议当事人按离婚诉讼处理。

（三）申请宣告婚姻无效的主体范围

申请宣告婚姻无效的主体包括婚姻当事人及利害关系人。针对不同的无效婚姻事由，法律上规定了不同的利害关系人范围。具体是：

1、以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。

2、以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。

3、以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。

4、以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。

（四）申请宣告婚姻无效案件的审理程序

申请宣告婚姻无效的案件属于非讼案件，人民法院应比照适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）关于特别程序的规定进行审理。

1、申请宣告婚姻无效的案件实行一审终审制，当事人提出上诉或申诉，人民法院均不予受理。

2、申请宣告婚姻无效的案件不适用调解，应当依法作出判决，判决是该类案件的唯一裁判方式。

3、申请宣告婚姻无效的案件不适用撤诉的规定，也不适用按自动撤诉处理的规定。

4、对于因婚姻无效而产生的民事权益争议分别适用不同的诉讼程序予以处理。在审理申请宣告婚姻无效案件中，涉及财产分割和子女抚养的，应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解，其判决也可以上诉。

5、利害关系人申请宣告婚姻无效的，只能就婚姻效力提出请求，而无权要求处理当事人的财产分割和子女抚养问题。

6、当事人以离婚为由提起诉讼，人民法院经审查认为双方的关系属于无效婚姻的，人民法院应行使释明职责，将婚姻无效的情形告知当事人，当事人变更诉讼请求申请宣告婚姻无效的，应依法作出判决，当事人坚持原离婚诉讼请求的，应依职权改变案由，直接判决驳回诉讼请求，宣告婚姻无效。

7、在当事人提起的宣告婚姻无效请求不被支持，人民法院认为该婚姻有效后，并不能基于当事人的请求直接处理财产分割和子女抚养问题，对于符合起诉离婚条件的，应当告知当事人另行起诉。当事人坚持其关于处理财产分割与子女抚养的请求的，应当驳回诉讼请求。

8、就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。婚姻关系被宣告无效后，涉及财产分割和子女抚养的，应当继续审理。

司法实践中，应注意以下两种情形：

（1）请求人民法院宣告婚姻无效的申请由婚姻当事人一方提出，当事人可能会同时提出请求人民法院处理同居期间财产分割和子女抚养问题，此种情形下，人民法院应当针对当事人的诉讼请求作出裁决。

（2）请求人民法院宣告婚姻无效的申请是由利害关系人提出，而婚姻当事人只提起离婚诉讼，此种情形下，受理无效婚姻宣告申请的人民法院在宣告当事人婚姻无效的同时，不能在缺少当事人诉请的情况下，主动处理财产分割和子女抚养问题，应释明婚姻当事人可以请求人民法院就财产分割和子女抚养问题作出裁决或告知婚姻当事人向受理离婚诉讼的人民法院请求继续审理财产分割和子女抚养问题。

（五）登记瑕疵的婚姻效力认定与处理

众所周知，缔结婚姻既需具备结婚的实质要件，也需按法定程序进行登记。如欠缺结婚的实质要件，法律规定了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度。而如欠缺结婚的形式要件，即不符合法定程序，则其婚姻效力如何认定、实体上如何处理，理论上既存在争议，实践中也是做法各异。

欠缺结婚的形式要件，通常指的就是婚姻登记瑕疵，一般来说有以下情形：非当事人本人亲自到婚姻机关进行登记、借用他人身份证进行登记、使用虚假姓名登记或姓名登记错误等等。司法实践中，当事人常以婚姻登记存在瑕疵为由诉至法院申请宣告婚姻无效。

婚姻登记瑕疵与婚姻无效是两个完全不同的概念。《婚姻法》第十条规定了婚姻无效的四种情形，在该四种情形之外，法律上并未有兜底规定，故以婚姻登记瑕疵为由申请宣告婚姻无效，缺乏法律依据。但对实际生活中确实存在的登记瑕疵婚姻如何处理，新近出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》）第一条作了明确，即当事人就《婚姻法》第十条规定的四种无效婚姻以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。对当事人以婚姻登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，应当告知其通过行政程序解决，或者依法申请行政复议，或者提起行政诉讼。该条规定解决了司法实践中的难题。

二、可撤销婚姻

（一）可撤销婚姻事由

缔结婚姻首先需双方自愿，而如果结婚非当事人自愿，系受到对方胁迫，则尽管双方已办理了登记手续，法律规定该登记婚中受到胁迫的一方可在法定时间内申请撤销。

所谓胁迫一般是指行为人实施了对受胁迫人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟的不法行为，而受胁迫人正是在这种胁迫之下作出了违背真实意愿与胁迫者结婚的行为。

（二）婚姻撤销权的行使主体

无效婚姻违反了《婚姻法》关于一夫一妻原则和优生学、道德伦理所要求的婚姻实质要件的规定，有损于社会公共秩序与利益，而可撤销婚姻违反了婚姻自由原则，纯属个人意愿和权益范围的事由，相比之下，无效婚姻违反了婚姻的公益要件，可撤销婚姻违反了婚姻的私益要件，因此根据《婚姻法解释一》第十条第二款的规定，因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能由受胁迫一方的婚姻当事人本人提出，其近亲属或他人组织或个人均无权提出。

（三）婚姻撤销权的行使

根据《婚姻法》第十一条的规定，撤销权应通过向婚姻登记机关或人民法院请求撤销婚姻的方式行使。

人民法院审理婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，应当适用简易程序或者普通程序。

为避免可撤销婚姻的效力长期处于不确定的状态，平衡兼顾婚姻当事人的利益并维护婚姻关系的安定性，根据规定，受胁迫的一方申请撤销婚姻，应当在婚姻登记之日起一年内提出，被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。该期限属于除斥期间，不适用诉讼时效的中止、中断或者延长的规定，该期间届满，撤销权消灭。

三、婚姻被宣告无效、被撤销后的法律后果

无论是无效婚姻还是可撤销婚姻，一旦被宣告无效或被撤销，则婚姻自始无效，即从当事人结婚之时，婚姻就没有效力，而不是从婚姻登记机关或者人民法院宣告之时起婚姻才没有法律效力。这说明我国对无效婚姻和可撤销婚姻采宣告主义，即只有经过宣告确认程序后，才产生自始无效的后果，也即未经公权力宣告前，不能作为无效对待。

而一旦婚姻无效，则意味着：（一）当事人之间不发生夫妻的权利和义务。（二）对婚姻被宣告无效、被撤销后的财产如何处理，《婚姻法》第十二条明确规定：“同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。”《婚姻法解释一》第十五条规定：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”（三）婚姻被宣告无效、被撤销后，有关子女的抚养权的归属、抚养费的负担、探望权等问题，应根据《婚姻法》有关父母子女的规定处理。

第五章离婚纠纷

离婚诉讼是人民法院民事审判部门处理较多的案件类型之一。男女双方因有感情而自愿结婚，而一旦情感失去，解除婚姻关系不失为从痛苦中解脱的办法。离婚分为两种形式：协议离婚和诉讼离婚。协议离婚可通过民政部门办理离婚登记解决，前提是双方必须对解除人身关系、财产分割或子女抚养问题达成一致。一旦双方难以协商一致，则只能通过诉讼离婚解决。诉讼离婚涉及以下具体问题：

一、离婚诉讼的主体

结婚是男女双方的自愿行为，离婚当然也应由男女双方所为，他人无权代为实施。但如果婚姻一方当事人系无民事行为能力人，则如何解除婚姻关系，在实践中存在争议。

《婚姻法解释三》第八条对此作了规定，厘清了模糊认识。该条明确：“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。”至于如何变更监护关系，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）有具体明确的规定。如果离婚案件的被告系无民事行为能力，同样应先通过特别程序指定监护人。

二、离婚诉讼的管辖

离婚案件属于普通民事诉讼范畴，其管辖与其他民事诉讼无别，同样适用基本的管辖原则，即一般由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。此为一般原则，在特殊情形下可由原告住所地人民法院管辖，原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。具体适用以下情形：1、被告不在中华人民共和国领域内居住。2、被告下落不明或者被宣告失踪。3、被告被劳动教养。4、被告被监禁。5、被告离开住所地超过一年。6、夫妻双方离开住所地超过一年，没有经常居住地的。7、非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人的。8、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。9、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，无论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

三、离婚请求权的特殊规定

（一）男方离婚诉权的限制

我国实行结婚自由和离婚自由原则。因此男女双方无论基于什么原因都有权起诉离婚。但在特定情况下出于对女方特殊利益的保护，对男方的离婚诉权有所限制。法律规定“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”

（二）对一方为现役军人的特殊保护

军队是国家的钢铁长城，因此，涉及军人离婚，《婚姻法》作了特别规定，明确：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”所谓现役军人一般是指正在军队服役、具有军籍的人员。所谓军人一方有重大过错一般是指现役军人有重婚、与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员、有赌博、吸毒等恶习屡教不改等严重损害夫妻感情的行为。当然需着重指出的是对军婚的特殊保护适用于非军人对军人起诉离婚的情形，而现役军人要求与非军人一方离婚，或者双方都是现役军人则无此要求。

（三）对原告再次起诉离婚的限制

对诉讼离婚未获支持再行起诉的，《民事诉讼法》在相关条款中特别规定“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。被告起诉的，不在此限。”

（四）离婚诉讼中的特殊规定

前已所述，离婚案件与财产关系诉讼相比有其特殊之处，故现行法律在一些方面作了特殊规定：一是在离婚案件中，调解是必经程序。二是当事人有权选择是否进行公开审理。三是当事人除不能表达意志的以外应当本人出庭，确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。这里需强调一个问题，一方起诉离婚，而另一方下落不明，司法实践中法院常采取公告的方式送达诉讼文书，并在另一方缺席的情况下判决离婚，“被离婚”的现象屡屡发生。公告虽然是法定的送达方式之一，但在婚姻案件中应慎重从事。婚姻是当事人的重大人生事项，婚姻一旦解除，对当事人本人及其社会关系带来的影响很大，因此无论是实体权利还是程序权利都应得到充分保障，最突出的一点就是出庭应诉的权利。司法实践中，对于一方起诉离婚，另一方下落不明的，应尽量说服当事人待知晓另一方确切地址后再行起诉，尽量避免采用公告送达的方式缺席判决离婚。四是离婚案件一方当事人死亡，诉讼即终止。五是当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。

四、离婚的法定条件

我国《婚姻法》将“夫妻感情确已破裂”作为离婚的法定条件，因此人民法院在审理离婚案件中无论是判决离婚还是调解离婚均应着重审查离婚当事人的感情是否确已破裂。如何审查，可以从以下方面入手：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的。重婚前已所述。“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。“实施家庭暴力”往往是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。遗弃是指对其家庭成员负有扶养、抚养、赡养义务而拒不履行，给受遗弃的家庭成员造成生活上极端困难后果的行为。当然家庭成员间偶尔的吵、打、闹非家庭暴力。

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。

（四）因感情不和分居满二年的。分居是客观现象，但作为夫妻感情破裂的判断标准必须是因夫妻感情不和而分居。故离婚诉讼一方以此作为离婚原因的，必须举证证明双方是因感情不和而分居，如因工作、学习、住院、出国等原因而分居不能作为感情破裂的判断标准。同时这种分居还应是不间断、连续的分居。

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。这是法律规定的兜底条款，由法官根据案件具体情形来判断夫妻感情是否破裂。

第六章离婚财产处理

离婚诉讼中财产如何认定和处理，对当事人利益影响较大，故往往也是争议的焦点。离婚必然需对共同财产进行分割，但前提必须对共同财产进行认定。

一、夫妻共同财产的认定

我国法定夫妻财产制是婚后所得共同制。但在这个原则之外，我国同样承认夫妻可以对财产进行约定。根据《婚姻法》第十九条的规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。在无约定或者约定不明确、约定无效的情况下，婚姻关系存续期间的夫妻所得除个人特有财产外，均为夫妻共同财产。

（一）约定夫妻共同财产

有效的夫妻财产约定需具备民事法律行为的有效要件，同时为保全证据宜采取书面形式。司法实践中，易引起争议的在于夫妻之间财产赠与的问题，尤其是房产的赠与。

关于夫妻之间房产赠与效力如何看待，曾在学界争议很大，集中在这种赠与是否需办理过户手续。有学者主张，《婚姻法》规定夫妻可以对财产进行约定，这种约定受法律保护。那么一方赠与对方房产应当被看作是一种财产的约定，是否办理过户手续并不影响赠与的效力。一旦合同成立，受赠方有权要求对方履行合同。但也有观点认为，无论是婚内赠与还是婚外赠与都应根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的规定办理过户手续，如未办理，赠与方可以随时撤销赠与行为。

《婚姻法解释三》为这种争议划了句号。该解释第六条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”而根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百八十六条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不适用前款规定。该条表明夫妻之间的赠与同样应适用《合同法》的规定。

与此相关的问题是，在协议离婚或诉讼离婚中，当事人为离婚达成一揽子协议，其中包括人身关系的解除和财产处理、子女抚养等内容，如果明确约定夫妻共有的房产或一方的房产归子女所有，其后拒不办理过户手续，并要求撤销赠与的是否应得到支持呢？我们倾向于认为这种一揽子协议相关条款具有联系，且该协议得到民政部门或人民法院的审查，当事人应不得随意解除其中某个条款。

（二）法定夫妻共同财产

《婚姻法》规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同所有。最高人民法院司法解释则明确了具体财产的归属。根据法律规定精神，在夫妻关系存续期间取得的下列财产归夫妻共同所有：

1、工资、奖金

参照1993年9月23日劳动部印发的《<中华人民共和国企业劳动争议处理条例>若干问题解释》的规定，属于劳动报酬性质的津贴、补贴也应属于夫妻共同财产范围。

2、生产、经营的收益

主要包括劳动收入和资本收益。具体形式除设立公司、企业、办厂以外，还有承包、租赁、投资、个体经济等多种方式，从事上述活动的收益应属于夫妻共同财产。

3、知识产权收益

“知识产权收益”是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。如果作者的作品在婚姻关系存续期间尚未能出版或被采用，其即仅属于一方的精神财富，尚不具备物质财富的内容，故不能请求分割。但如作品在婚姻关系存续期间已然出版或被采用，由此取得的收益，则属于夫妻共同财产，不论该收益实际取得是在婚姻关系存续期间还是在离婚之后。

4、继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外。

《婚姻法解释三》第十五条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。”

5、一方以个人财产投资取得的收益

“一方以个人财产投资取得的收益”包括一方婚前或婚后的个人财产投资后取得的收益。投资性收益凝聚的是双方或一方的体力或脑力劳动的付出，虽然由于社会分工不同，双方的付出表现方式不同，但即使从事家务劳动的一方，对家庭收入的贡献不可抹杀，故虽为一方的个人财产，但婚后收益应共有。这里需要提请注意的是对“投资”的判断。我们认为，只要这种“收益”由一方或双方的劳动付出所获取，就应认为是“投资”所得。我们注意到《婚姻法解释三》第五条规定了：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”“自然增值”理解不难，但这里的“孳息”我们认为应作限缩解释，比如虽然房屋租金在民法理论上属于“孳息”，但租金的获取也是需要对房屋进行经营后所获，故认定为“投资性收益”较为合适。

6、男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金

7、男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费

对于养老保险金，《婚姻法解释三》第十三条规定：“离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。”

（三）夫妻个人财产

虽然夫妻婚后所得工资性收益为共同财产，但夫妻在婚内同样可以有个人财产。根据相关规定，下列财产为夫妻一方的财产：

1、一方的婚前财产；

2、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；

3、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

4、一方专用的生活用品；

5、军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费；

6、夫妻一方个人财产在婚后产生的孳息和自然增值；

7、其他应当归一方所有的财产。

（四）需注意的问题

1、主张方举证原则。夫妻一方主张财产属于其个人财产，必须承担举证责任，如举证不足，则争议财产应认定为夫妻共同财产。

2、财产性质不因结婚时间长短而转化。《婚姻法》明确规定“夫妻一方的婚前财产应为个人财产”。《婚姻法解释一》第二十九条进一步规定：“夫妻一方的个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。当事人有约定的除外。”这意味着过去最高人民法院曾规定夫妻个人财产因结婚时间而转化为共同财产的规定将不再适用。

3、夫妻分居期间各自所得的财产，因婚姻关系仍然存续，故仍应认定为夫妻共同财产。

4、夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产，包括财产的实际取得和权利的取得。因为财产权利的取得与实际财产的取得有时是同步的，而有时却是前后分开的。例如继承虽然开始，但遗产尚未分割，此间与他人结婚，婚后分得的遗产，貌似“婚姻关系存续期间所得的财产”，但实际上财产权利已在婚前取得，因此，应认定为个人财产，不能列入夫妻共同财产的范围。

二、夫妻共同财产的分割

（一）婚姻关系存续期间夫妻共同财产的分割

《物权法》第九十九条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”《物权法》的这一规定突破了传统民法的共有理论，即允许共同共有人在特殊情况下请求分割共有物，同时还要保持共有关系。

《婚姻法解释三》第四条也作出规定，在夫妻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予支持。但一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，或者一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意给付相关医疗费用时，夫妻一方请求分割夫妻共同财产，在不损害债权人利益的情况下，人民法院可以支持。

因此，在司法实践中要准确把握“重大理由”的含义，在法律规定的范围内严格掌握婚姻关系存续期间对夫妻共同财产进行分割的标准，在有利于夫妻关系的和谐、家庭的稳定和不损害夫妻任何一方财产权益之间达到最佳的平衡。

（二）离婚时夫妻共同财产的分割

因离婚分协议离婚和诉讼离婚，因此，在不同的解决方式中都存在分割夫妻共同财产的问题。

1、协议离婚时财产的分割

根据《婚姻登记管理条例》的相关规定，离婚协议中应当载明当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。婚姻登记机关应当进行审查并询问相关事项。

《婚姻法解释二》第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”这说明，当事人协议离婚时所达成的财产分割协议，对当事人具有法律效力。虽然法律赋予当事人诉权，但如果主张方没有证据证明上述协议存在欺诈、胁迫等情形的，人民法院应当维护协议的效力。这里对协议的审查不能简单适用合同法等价有偿的原则，而应着重从是否有违当事人真意、是否侵害子女和女方利益等角度进行考量，并且根据规定，该请求须在法定时间内提出，即在协议离婚后一年内提出，超出此限人民法院不予支持。

司法实践中，应注意附协议离婚条件的财产分割协议的效力认定问题。如双方当事人为办理登记离婚或到人民法院协议离婚，在婚姻关系存续期间达成离婚协议，并对子女抚养和财产分割等问题作了约定，但由于种种原因，双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，该财产分割协议并不当然生效，人民法院应根据实际情况对财产进行分割。对此，《婚姻法解释三》第十四条作出明确规定。

2、判决离婚时夫妻共同财产的分割

离婚诉讼中，如当事人协商不成，人民法院对夫妻共同财产的分割需秉承下列原则：

（1）男女平等原则

男女平等是《婚姻法》第二条第一款规定的一项基本原则。在处理离婚财产分割时，双方当事人对夫妻共同财产平等的享有分割权。只要是夫妻共同财产，不论其来源和双方的贡献大小，双方均享有依法分割的请求权。

（2）照顾子女和女方权益原则

我国《婚姻法》无论是在基本原则还是在具体条文中充分体现了保护弱者、保护妇女的基本原则。根据《婚姻法》第三十九条的规定，离婚时双方对夫妻共同财产的分割不能协商一致时，由人民法院根据财产的具体状况，以照顾子女和女方权益的原则判决。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《离婚财产分割意见》）第十三条规定：“在双方条件等同的情况下，应照顾女方。”就目前社会现状而言，我国妇女从总体上经济收入和独立谋生的能力与男性还有一定的差距，为使妇女在离婚后生活有一定的保障，在分割夫妻共同财产时，应适度给予妇女较多财产份额，或在财产种类上将某些对正常生活影响较大的财产，如住房等分割给女方。

（3）区分夫妻共同财产具体情况原则

财产具体情况包括财产的性质、种类、价值、各种财产的相互关系等，如财产分属于主物和从物，必须配合使用才能发挥其效能，则不宜分割使用。

（4）有利生产、方便生活原则

人民法院在判决分割共同财产时，应根据财产的具体情况确定其归属。《离婚财产分割意见》第十一条规定：“对夫妻共同经营的当年无收益的养殖、种植业等，离婚时应从有利于发展生产、有利于经营管理考虑，予以合理分割或折价处理。”目前夫妻共同财产中生产资料所占比重越来越大，对此在分割时应在不损害其效用和价值的前提下，注意保证生产活动、经营的正常进行，无论当事人是否存在过错，原则上应判决给有经营能力的一方所有。对于夫妻共同财产中的生活资料，分割时应根据双方各自的实际需要，体现物尽其用、方便生活的原则。

（5）不得损害国家、集体或第三人合法权益原则

分割夫妻共同财产时，不得将国家、集体或第三人的合法财产作为夫妻共同财产加以分割；不得借分割夫妻共同财产为名逃避共同债务；不得借分割夫妻共同财产为名逃避应当承担的扶养、抚养、赡养义务。

在遵循上述原则时，应注意几个问题：

（1）兼顾婚姻主体的特定情形。《婚姻法》第四十条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”付出较多义务一方要求的补偿以及困难一方要求的帮助均是因无法从分割夫妻共同财产中获得补偿和救助，从而要求另一方以其个人财产支付。如果有足够的夫妻共同财产，则应适用上述“照顾子女和女方权益原则”。

（2）《婚姻法》第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、买卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”《婚姻法解释一》第三十一条规定：“当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之日起计算。”对于起诉离婚前，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，人民法院在分割夫妻共同财产时，对该行为人可以少分或不分。

3、分割方法

夫妻共同财产的分割方法包括：

（1）实物分割。即在不影响财产的作用和价值的情况下，对财产进行分割，双方各自取得应得份额。

（2）变价分割。即在双方均不主张取得共有财产的情况下，将共有财产拍卖、变卖，对所得价款进行分割，双方各自取得应得份额。

（3）作价补偿。即一方主张共有财产，一方不主张共有财产，取得共有财产的一方应给予另一方相当于一半价值的补偿。如双方均主张共有财产且双方情况相当时，可在征求双方意见后采取竞价的方式，由出价高者取得共有财产，给予另一方相当于一半价值的补偿。

三、夫妻离婚财产处理中的疑难问题

（一）房产的认定和处理

1、房屋登记在夫妻一方名下或第三人名下的产权认定

我国婚姻法既承认婚后所得共同制，同时又认可夫妻一方婚后可拥有个人财产。房屋属于不动产，根据我国物权法相关规定，房屋权利的取得以登记为准。产权登记具有公示、公信的效力。因此，我们提倡所有的夫妻共有房屋宜登记在夫妻共同名下，以避免纠纷。但实际生活中，代表登记的现象一定程度上存在，因此，当夫妻离婚时，房屋问题是争议的焦点，一方主张婚后所购为共同财产，而另一方则强调登记在自己名下为自己单方所有。对这两种不同情况，我们认为：

（1）对登记在一方名下的房屋性质认定：由于我国法定夫妻财产制是婚后所得共同制，因此婚姻关系存续期间购买的房屋，原则上首先应认定为夫妻共有。但如登记方主张房屋归其所有，必须承担举证责任，证明该房屋系其个人出资所购，或符合《婚姻法解释三》第七条规定的其父母出资为其购买等情况。

（2）对登记在子女名下、父母名下或其他第三人名下的房屋性质认定：对登记在第三人名下的房产，夫妻如主张房屋为共有或一方所有，属于产权争议，主张方自应承担举证责任。对登记在未成年子女名下房屋的权属认定，情形比较复杂。现实生活中，夫妻双方共同出资购买房屋后，可能基于各种因素的考虑将房屋产权登记在未成年子女的名下，但这并不意味着该房屋的真正权利人即为未成年子女，人民法院应审查夫妻双方在购买房屋时的真实意思表示。如果真实意思确实是将购买的房屋赠与未成年子女，离婚时应将房屋认定为未成年子女的财产，由直接抚养未成年子女的一方暂时管理；如果真实意思并不是将房屋赠与未成年子女，离婚时应将该房屋作为夫妻共同财产处理比较适宜。

2、离婚案件中按揭房屋的认定和处理

夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付了首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时对该不动产性质如何认定及分割？司法实践中一直存在争议，既有认定为登记方所有的，也有认定为夫妻共同所有的。随着《婚姻法解释三》的出台，该争议尘埃落定。《婚姻法解释三》第十条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。协议不成的，人民法院判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九第一款规定的原则，由产权登记一方对一方进行补偿。”

3、父母赠与房屋的归属

《婚姻法解释二》第二十二条规定：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”由于传统习惯的缘故，父母在出资时往往并不会明确出资给哪一方，因此，很多情况下由于无证据证明是对自己子女的出资，故只能认定为夫妻共同所有，但这又明显有违赠与方父母的本意。由于现实的原因，目前房价畸高，为子女能有好的住处，父母往往倾其所有为子女买房，但一旦小两口离婚，出资父母方不仅在感情上受到伤害，在经济上也有损失，此类问题常常使双方矛盾激化，为到底赠与哪一方争执不休。为此，《婚姻法解释三》第七条进一步规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”该规定不仅易于操作，同时也更理性，使婚姻回归本质，也更符合出资方的本意。尽管该规定在现实社会中引发很大争议，被认为对女方不利，但这只是司法解释对房产的处理所作的规定，保护妇女的利益是婚姻法的基本原则之一，因此，人民法院应根据案件具体情况，结合《婚姻法》保护妇女利益的相关规定来妥善处理离婚诉讼中的财产问题。

4、离婚案件中公房的使用、承租问题

现今商品房市场比较繁荣，离婚诉讼中经常涉及的是所购商品房的性质认定和分割问题，关于公房的使用和承租已经随着历史的发展较为少见，但并不代表没有。因此，如果涉及这一问题，人民法院仍可根据《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》有关规定进行处理。

5、离婚案件中房改房的分割

房改房是指城镇居民自行出资购买的根据国家房屋改革政策出售的房屋。实际生活中，城镇居民购买的房改房主要有两种情况：一是按房改政策购买并已经取得所有权的房屋；二是按房改政策购买尚未取得所有权或者只享有部分所有权的房屋。

（1）按房改政策购买并已经取得所有权的房屋的处理

根据房改政策，职工购买公有房屋实行市场价、成本价或者标准价。职工以市场价购买的住房，产权归个人所有，可以依法进入市场，按规定交纳税费后，收入归个人所有。职工以成本价购买的住房，产权归个人所有，一般住用五年后可以依法进入市场，在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后，收入归个人所有。按房改政策购买并已经取得所有权的房屋就是指以市场价和成本价购买的房改房。其中区分个人婚前购买的房改房和婚姻关系存续期间购买的房改房。

①对于个人婚前购买的房改房，根据《婚姻法》第十八条的规定，除当事人另有约定外，属于一方婚前财产，离婚时不得作为夫妻共同财产分割。

②对于婚姻关系存续期间购买的房改房，情况则比较复杂。

《婚姻法解释二》第十九条规定：“由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。”

如果登记方主张该房改房系其个人出资，应为其个人财产，是否应予支持？我们倾向认为，按照《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》，职工按成本价购买公有住房，每个家庭只能享受一次，职工购买现已使用的公有房屋的，售房单位应根据购房职工建立起住房公积金制度前的工龄给予工龄折扣，此外还要综合考虑职工的职务等因素。可见，按房改政策出售的房屋价格不是单纯的房屋市场价格，该出售价格中包含了夫妻双方的工龄折扣等福利待遇，如果该房屋由夫妻一方按当时购买价以个人财产购买并作为个人财产处理对另一方显属不公。因此，考虑我国实行婚后所得共同制，类似房屋首先应认定为夫妻共有。如果登记方主张其个人所有，必须举证证明该房改房的取得与对方并无任何关系，对方也未因此利益受损，否则认定为共有较为合适。当然，在认定共有的前提下，人民法院可根据实际情况对出资方适当多分。

（2）尚未取得所有权或者只享有部分所有权的房屋的处理

这主要是指夫妻双方根据福利政策以标准价购买的公有房屋。对于尚未取得所有权或者只享有部分所有权的房屋，人民法院在审理离婚诉讼时，不能对房屋所有权的归属和分割作出判决，只有在夫妻双方取得该房屋的完全所有权后，才可向人民法院就房屋所有权的归属和分割提起诉讼。当然，双方当事人可以就房屋的居住、使用以及以后房屋所有权的取得、归属协商解决，如果就上述问题无法达成一致，人民法院只能就房屋的居住、使用作出判决。《婚姻法解释二》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”

司法实践中，婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割，对于这个问题，《婚姻法解释三》第十二条规定：“婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。”

6、关于享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产。

对此，最高人民法院[2000]法民字第4号针对司法部律师公证工作指导司的复函有明确规定，即夫妻一方死亡后，如果遗产已经继承完毕，健在一方用自己的积蓄购买的公有住房应视为个人财产，购买该房时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益。夫妻一方死亡后，如果遗产没有分割的，应予查明购房款是夫妻双方的共同储蓄，还是配偶一方的个人所得，以此确认所购房屋是夫妻共同财产还是个人财产，如果购房款是夫妻双方的共同储蓄，所购房屋应视为夫妻共同财产。

7、离婚案件中对违法建筑的处理

离婚案件中，属于夫妻共同财产的违法建筑是否应当处理以及如何处理的问题，一直是司法实践中的难点。我们认为，违法建筑之所以违法，是因为建设者未取得建设工程规划许可证和其他批准文件造成的，可以通过补办相关审批手续而成为合法建筑，但在违法建筑合法化之前，人民法院无论是判决分割违法建筑还是确定违法建筑的所有权或使用权均是没有法律依据的，故此类纠纷，人民法院不予处理。但对于违法建筑已经产生的既得收益，比如一方出租违法建筑已收取的租金，则应当作为夫妻共同财产进行分割，否则一方因违法建筑获益而另一方一无所获，明显不公，但对于违法建筑可能产生的预期利益，人民法院不予处理。

（二）买断工龄款的分割

何谓买断工龄，法律上并未明确解释其内涵，但现实中存在这项政策，因此，离婚当事人往往会对买断工龄款的性质和分割产生争议。根据有关政策精神，我们理解所谓买断工龄，实际上是企业与下岗职工解除劳动合同，按劳动法及相关规定支付给下岗职工一种经济补偿金的行为。考虑到司法实践中夫妻婚姻关系存续时间以及买断工龄款的具体构成包含补偿或者再就业保障因素，将买断工龄款一概认定作为夫妻共同财产处理，有失公平；完全不顾及另一方对家庭所作的贡献将买断工龄款作为夫妻一方的个人财产处理，也不尽合理。我们认为买断工龄款是发放给职工的一次性补偿费用，与发放到军人名下的复员费、自主择业费相似，因此可以参照《婚姻法解释二》第十四条的规定处理，即将夫妻关系存续期间对应的买断工龄款认定为夫妻共同财产。

（三）投资经营性财产的分割

随着改革开放的不断深入，经济发展和社会生活都发生了重大变化，婚姻家庭关系中的财产种类越来越多、越来越复杂，处理难度也越来越大。《婚姻法解释二》第十五、十六、十七、十八条就专门对这些新型财产纠纷的处理做了明确规定。总体来说，要妥善解决这些复杂问题，除正确适用《婚姻法》外，还必须与《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》（以下简称《个人独资企业法》）等商事法律的规定和精神保持一致，注意坚持以下原则：一是坚持男女平等、保护子女和女方权益原则；二是自愿协商原则；三是维护其他股东、合伙人合法权益原则；四是有利于生产和方便生活原则。综合考虑案件具体情况，既保护婚姻当事人的合法权益，又不损害其他关系人的利益。

1、对股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份的分割

根据《婚姻法解释二》第十五条的规定，对此应先行协商，如协商不成的，可以按市价分配；按市价分配有困难的，可以根据数量按比例分配。应注意的是，对于法律法规限制转让的股票或者股份，人民法院不宜进行分割处理。如根据《公司法》第一百四十二条的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让；公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让，离职后半年内，上述人员不得转让其所持有的本公司股份。如果夫妻共同财产中的股份属于法律规定的上述情形，必须按照有关法律办理，待转让条件成就后，参照《婚姻法》第四十七条的规定，请求再次分割夫妻共同财产。

2、对在有限责任公司的出资额的分割

根据《婚姻法解释二》第十六条的规定，人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（1）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（2）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

司法实践中，应注意以下问题：

（1）适用《婚姻法解释二》第十六条规定的前提，是用于认缴该有限责任公司出资的财产是夫妻共同财产，但在公司登记里被记载在夫或妻一方之下，即虽从外表形式上看登记在一方名下，但却是夫妻关系存续期间的共同财产。

（2）夫妻婚姻关系建立之前，一方已经作为公司股东出资于有限责任公司，其股本金虽不属于夫妻共同财产，但在夫妻关系存续期间的收益应作为婚后投资性收益，作为夫妻共同财产分割。婚后对公司新增资本的认缴依法也应认定为夫妻共同财产。

（3）该条规定仅适用于夫妻中只有一方是该公司股东，另一方在纠纷发生时并非公司股东的情形，如夫妻均为同一有限责任公司股东的，则根据《公司法》的规定，股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资。

（4）《婚姻法解释二》第十六条规定适用于夫妻双方就有限责任公司的出资问题协商一致的情况。如果夫妻本身对其共同财产中在有限责任公司的出资分割问题无法达成共识，则不适用直接分割股权。考虑到公司的人合性，人民法院可以判决股权归出资一方所有，另一方可以取得相应的折价补偿。通常应在公平原则的基础上，由专业机构对公司的财产状况和财务状况进行综合评估，按照股权的实际价值决定对股东的配偶进行补偿的数额。

（5）本条中关于许多问题的表述都是“可以”这种授权性做法，而不是必然、必须等强制性规定。因为司法实践中情况错综复杂，司法解释的规定无法穷尽一切可能出现的情况，并对其一一作出规定，只能是把一些相对比较可行的做法加以类型化，为解决实际问题提供一些方法和依据。具体应根据案件的特定情况作出分割处理。另外，如果是分割股权的，则当事人还必须按《公司法》的相关规定到有关部门办理变更手续。

3、对合伙企业中的出资的分割。根据《婚姻法解释二》第十七条的规定，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：（1）其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；（2）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；（3）其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；（4）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。

4、对在独资企业中夫妻共同财产的分割

根据《婚姻法解释二》第十八条的规定，夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：（1）一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；（2）双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿；（3）双方均不愿意经营该企业的，按照《个人独资企业法》等有关规定办理。根据《个人独资企业法》第二十六条、第二十七条等有关规定，双方均不愿意经营该企业的，应当解散该企业并进行清算。

司法实践中，应注意投资人在婚前以个人财产或婚后以个人婚前财产或婚后个人财产出资设立个人独资企业的，该企业的投资部分属于投资人的个人财产。但婚姻关系存续期间因生产经营所得收益应属于夫妻共同财产，夫妻离婚时只应对经营企业所得收益进行分割，而不能对企业财产进行分割。

5、对夫妻公司财产的分割

在离婚案件中处理有关夫妻公司问题时，可以参考公司登记中载明的投资比例状况作为划分财产所有权份额的依据，但也不必然。因为夫妻关系的特殊性可能会导致工商登记载明的投资比例并不真实，如一方提出异议，应根据其举证情况作出综合认定。对于夫妻公司的处理，应与《公司法》相衔接，离婚后夫妻双方都有经营能力，并且也都愿意继续共同经营的，可根据《婚姻法》有关处理夫妻财产的规定，直接分割双方的股权比例；夫妻双方都不愿意继续经营的，可解散公司进行清算，对公司剩余财产按《婚姻法》规定分割；夫妻一方要求经营公司，另一方要求退出公司的，可考虑通过股权转让的方式解决，使退出一方的补偿获得实现。

四、夫妻家事代理权

《婚姻法》第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”该规定充分体现了男女平等的原则。但平等并不意味着所有的事务均需双方对外亲自处理，这既不现实也不可能。为此，《婚姻法解释一》第十七条第（一）项进一步明确“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”。该规定明确了夫妻对日常生活事务的家事代理权，也即夫妻一方因日常事务在与第三人进行民事交往时所为法律行为，视为夫妻共同的意思表示，配偶他方需承担连带责任。但该条第（二）项同时又规定“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。因此，当涉及夫妻一方对外所为民事法律行为效力与责任承担时，首先需判断该行为是属于日常生活还是非日常生活范畴，然后根据法律规定确定其效力与责任承担。一般来说，涉及家庭柴米油盐事务自然系日常生活，但如涉及住、行、子女教育等事务自然应夫妻互商互量。

与家事代理有关的纠纷常见的一类是对夫妻共有房屋的处理。夫妻一方将属于夫妻共有的房屋售与他人，买受人要求夫妻履行合同，而夫妻一方或双方往往以出售行为未与配偶协商，不符合婚姻法和司法解释的规定为由进行抗辩。我们认为，夫妻一方对房屋的处理应不属于日常生活范畴，故如果确实出售方未与配偶协商，私自出售自当认定为无权处分，协议无效。但如果买受人有证据证明其有理由相信该出售行为系夫妻双方的意思表示，且其是善意购买人，则夫妻一方的出售行为构成表见代理，该售房行为合法有效。

第七章离婚债务的处理

当前，离婚案件中债务的认定和处理是司法实践中难点和热点问题，处理不当，极易导致矛盾激化和涉法上访。同时，法官在处理类似问题时，普遍感到离婚案件中虚假债务现象较为普遍，因此，如何有效防止离婚时的虚假债务，是每个审理离婚案件的法官最感棘手的问题。一些当事人离婚时，财产或债权并不多，但债务远远超过财产，法官无论是认定这些债务，还是否定这些债务往往觉得心里没底，因为很多债务都是亲戚朋友之间打的白条。之所以出现这一现象，与现行法律规定有关联。从《婚姻法解释二》第二十四条规定来看，它把债务是否形成于夫妻关系存续期间作为判断标准，虽然有利实务操作，却被不诚信者所利用。因此，涉及夫妻共同债务问题，法官首先需判断此债务是否客观真实，如主张方提供的证据不足认定，则应否定债务的真实性。如债务真实性无法否定，法官应重点考虑该债务是否为夫妻共同债务。

一、关于夫妻共同债务的判定标准

确认婚姻关系存续期间的债务属于夫妻个人债务还是夫妻共同债务，一般可以从以下两个方面进行判断：

1、夫妻有无共同举债的合意。这是从夫妻双方的意思表示来认定夫妻共同债务。夫妻关系存续期间，只要夫妻双方有共同举债的意思表示，不论该债务的用途如何，也不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，均应认定为夫妻共同债务。

2、夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事先或事后均没有举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，如用于家庭共同生活经营，则同样应视其为夫妻共同债务。

二、关于夫妻共同债务的范围

根据《婚姻法解释二》及《离婚财产分割意见》的有关规定，婚姻关系存续期间，夫妻共同债务一般包括以下几类：

1、夫妻为共同生活需要所负的债务。这里的夫妻共同生活，是指夫妻双方以衣、食、住、行等方面为内容的生活。

2、夫妻一方或者双方为履行法定扶养、抚养、赡养义务所负的债务。

3、夫妻为继承遗产或接受赠与所负的债务。根据《婚姻法》第十七条的规定，婚姻关系存续期间继承或赠与所得的财产属于夫妻共同财产。根据权利义务相一致的原则，因继承或赠与而附随发生的债务，也应当认定为夫妻共同债务。

4、为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务。

5、夫妻一方或者双方行使共同财产管理权过程中所负的债务。如修缮共有房屋、维修共有车辆所发生的债务。

6、为支付正当必要的社会交往费用所负的债务。

7、夫妻协议约定为共同债务的债务。

8、未成年子女对他人侵权所负的债务。严格说，这类债务不是夫妻一方或者双方所为，也不是夫妻所负的债务，但作为法定监护人的父母有义务承担未成年子女所负的债务。

下列债务应认定为个人债务：

1、夫妻一方的婚前债务。如夫妻一方为购置房屋负担的债务，该房屋没有用于婚后共同生活的，应当认定为个人债务。但根据《婚姻法解释二》第二十三条的规定，债权人就一方婚前所负个人债务向债务人配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。也就是说，如果夫妻一方婚前所负债务用于了婚后家庭共同生活，则应转化为夫妻共同债务，由夫妻共同偿还。

2、夫妻一方未经对方同意，擅自资助没有扶养、抚养、赡养义务人所负的债务。

3、夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事生产或者经营活动所负债务，且其收入确未用于共同生活的。

4、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，附随该遗嘱或赠与合同的债务也应为夫或妻一方的债务。

5、夫妻双方约定由个人负担的债务。夫妻双方将本属于夫妻共同的债务约定由一方负担，该约定只对夫妻双方有约束力，对第三人不产生法律效力，除非第三人事先知道该约定或事后追认该约定。

6、夫妻一方个人不合理的开支。如赌博、吸毒所负债务。

7、其他依法应由个人负担的债务。如夫妻一方实施违法犯罪行为所负的债务。

三、夫妻共同债务的举证责任

关于夫妻债务问题，涉及两重法律关系：一是离婚时夫妻债务在夫妻之间如何承担的内部关系，二是债权人向夫妻双方求偿时形成的外部法律关系。

（一）内部关系

此种情形经常出现在离婚诉讼中，一方当事人持欠条甚至持已生效的债务纠纷判决书、裁定书或调解书，主张该债务为夫妻共同债务，而另一方当事人则主张该债务系伪造或者为举债一方的个人债务。

对此问题的处理应按照诉讼的一般原理，即谁主张谁举证。如果举债方要求对方共同承担债务，必须举证证明该债务是用于家庭共同生活或基于双方合意所借。即便一方持已生效的债务纠纷法律文书作为证据，也只能认定该债务的真实性已得到确认，但对债务的性质仍应举证，以防止举债方与债权人合谋伪造虚假债务。在举债方提供充分证据证明后，对方否认的，同样应提供反驳证据。

（二）外部关系

确认夫妻内部债务问题相对容易，当前突出问题在于夫妻债务的外部关系当中。前已所述，《婚姻法解释二》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。”该条确立了夫妻债务外部法律关系中应以债务形成时间为共同债务的判断依据。即债权人只要证明该债务形成于夫妻关系存续期间，夫妻双方应当共同对外承担偿还责任。夫妻一方否定责任承担的，需从两个方面进行抗辩：债权人与债务人明确约定为个人债务；债权人知道夫妻为约定财产制情形。由此可见，司法解释将债务性质的证明责任归由夫妻一方承担。该解释更多是从维护交易秩序安全的角度所作的利益衡量，对于夫妻债务的认定标准简便易操作。但实务中该条为一些不诚信的人所利用，夫妻一方与债权人串通损害另一方配偶的利益的情形时有发生。配偶一方非举债关系当事者，欲证明债权人与债务人是否明确约定为个人债务几乎不可能，而且我国夫妻约定财产制缺乏公示制度，第三人知道夫妻进行了共同财产的约定或配偶一方证明第三人知道其夫妻财产约定根本无从着手，无从考证。因此，《婚姻法解释二》对债权人利益保护较为有利，但对非举债的夫妻一方的利益保护不利。《婚姻法解释三》（征求意见稿）注意到了实践中的问题，在征求意见的过程中，提出了另一种观点：“离婚时或离婚后，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务，举债的夫妻一方或债权人能够证明所负债务基于夫妻合意或者用于家庭共同生活、经营的，应当认定为夫妻共同债务。”由此可见，最高人民法院对夫妻共同债务的认定欲重回《婚姻法解释二》之前的认定标准，以更好保护非举债的夫妻一方的利益。但这一改变事属重大，虽对受害一方有利，但却有违现代民法优先保护交易安全的理念。孰轻孰重，难以取舍。最终出台的《婚姻法解释三》中这一条未见其踪影，足以证明最高人民法院慎重从事。我们认为，在当前形势下，人民法院对夫妻债务外部关系的认定上应以坚持《婚姻法解释二》确立的标准为原则，但同时应结合《婚姻法》的有关规定予以恰当的认定，即当配偶一方举证证明该债务非用于家庭共同生活的，应当排除配偶对债务承担连带之责。当然在这里，配偶应当承担举证责任，法官应根据配偶所举证据进行综合分析认定。

目前在司法实践中，应注意以下几个问题：

1、婚姻当事人内部关于对夫妻存续期间所得的财产归各自所有、对所发生的债务由各自承担的约定，对婚姻当事人之间具有约束力，但如果债权人不知道这种约定，则该约定对债权人不产生约束力，债权人可以向夫妻双方主张权利，仍应以夫妻存续期间所得财产承担责任。

2、根据《婚姻法解释二》第二十五条的规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。双方对共同债务承担连带责任，一方对共同债务承担连带清偿责任后，可以基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方追偿。

3、根据《婚姻法解释二》第二十六条的规定，夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。

第八章离婚后子女抚养

一、离婚后子女抚养权问题

（一）确定子女抚养权的因素

为了充分保证子女的健康成长，人民法院在确定子女抚养权时应综合考虑多种因素，根据法律的规定、立法的原则和精神，从子女利益最大化的角度，慎重作出决定。具体而言，应综合考虑下列因素：

1、直接抚养人的抚养能力。抚养能力应包括抚养人的健康状态、个人品格、受教育程度、经济能力、居住条件和职业状况等因素在内。因为这些因素往往会牵涉到抚养人能否充分行使及负担对子女的权利义务，因此应是首先考虑的因素。

2、抚养子女的意愿及对子女的感情和态度。因为这些因素关系到抚养人未来是否愿意付出心血，努力谋求子女最大幸福，因此是决定子女直接抚养人应考量的重要因素。

3、子女的年龄和性别。一般情况下，年幼的子女适宜由母亲照顾，而同性别的子女与父母间的沟通较便利和自然，也符合性别发展的规律。因而，可由母亲抚养年幼的子女，而当子女成熟至性别认同阶段，再根据子女意愿考虑由同性别的父亲或母亲抚养。

4、子女受教育环境的继续性和适应性。应考虑子女成长环境及父母所提供照顾的稳定性及继续性的问题，尽量维持子女在父母离婚前后的成长环境（如近亲属照顾、家庭环境和学校或社区等成长环境）的相似或一致。

5、其他可供参考的因素。如近亲属协助照顾的意愿和能力，子女对双方近亲属的依赖关系和感情等。

（二）确定子女抚养权的具体情形

《婚姻法》第三十六条第三款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议的，由人民法院根据子女的利益和双方的具体情况判决。”《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《离婚子女抚养意见》）对审理离婚后子女抚养问题作出具体规定。人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应根据《婚姻法》及《离婚子女抚养意见》，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。

1、哺乳期内子女的抚养权归属

根据《离婚子女抚养意见》第一条的规定，两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，也可随父方生活：

（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；

（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。

《离婚子女抚养意见》第二条规定：“父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。”

2、哺乳期后子女的抚养权归属

哺乳期后的子女即两周岁以上的未成年子女。对这个年龄段的未成年子女的抚养权归属问题，首先应由父母双方协商确定，协商不成的，由人民法院综合子女的权益、双方的抚养能力、抚养条件等各方面因素作出判决。

（1）根据《离婚子女抚养意见》第三、四条的规定，对于两周岁以上未成年子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；

③无其他子女，而另一方有其他子女的；

④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的；⑤父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

（2）考虑子女意见确定

根据《离婚子女抚养意见》第五条的规定，如果子女是已满十周岁的未成年人，父母双方对子女随父或随母生活发生争执时，应考虑该子女的意见，因为十周岁以上的子女已经具备初步辨识能力及责任能力。

（3）协议子女轮流随父母生活

根据《离婚子女抚养意见》第六条的规定，婚姻当事人在离婚后如仍在同一地区居住生活，在不改变子女学习环境和不影响子女生活安定的情况下，父母双方可以协议轮流抚养子女。

（4）在离婚诉讼中争抢或拒绝抚养子女

如果在离婚诉讼期间，当事人双方均争抢或拒绝抚养子女的，根据《离婚子女抚养意见》第二十条的规定，人民法院可先行裁定暂由一方直接抚养，待离婚案件审理终结，再确定子女随哪一方生活，以保障离婚诉讼的顺利进行。

值得注意的是，在由于一方的过错而导致的离婚案件中，若双方发生争养子女的纠纷时，不能一概剥夺过错方对子女的抚养权。抚养教育子女是父母双方的法定权利义务，子女的利益不能因父母婚姻的破裂而受到损害。那种不顾当事人的实际情况，将未成年子女一律判归无过错方直接抚养，以此作为对过错方的惩罚和对无过错方的补偿的做法是错误的，其实是在漠视子女的利益。当然，如果父母一方曾经存在对子女的不当行为或不法行为时，如虐待或伤害子女、恶意不履行抚养义务等，则不宜令其直接抚养子女。

3、继子女与养子女的抚养权归属

（1）根据《离婚子女抚养意见》第十三条的规定，生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。

（2）根据《离婚子女抚养意见》第十四条的规定，在《中华人民共和国收养法》（以下简称《收养法》）施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。而在《收养法》施行之后，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记，收养关系自登记之日起成立，不再存在事实收养关系。养父母离婚后，双方均仍有义务抚养养子女，按照上述子女抚养问题的确定方法确定子女抚养权的归属。

（三）子女抚养权的变更

未成年子女抚养权的变更通常有两种情况：1、父母双方协议变更子女的抚养权；2、一方要求变更子女的抚养权。

对于第1种情况，如果变更抚养权有利于子女的健康成长和合法权益，则应准许双方协议。对于第2种情况，根据《离婚子女抚养意见》第十六条的规定，如果有下列情形之一的，人民法院也应当准予变更：

1、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；

2、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；

3、十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；

4、有其他正当理由需要变更的。

二、子女抚养费问题

《婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”这是对离婚后子女抚养费的规定，《婚姻法解释三》再次明确了“婚姻关系存续期间，父母双方或一方拒不履行抚养子女义务的，未成年子女或不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。”上述两条规定相结合，更为有利地保护了子女的合法权益。至于子女抚养费的确定应以满足子女生活和教育需要为着眼点，结合父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。

（一）子女抚养费数额的确定

根据《婚姻法解释一》第二十一条的规定，抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。根据《离婚子女抚养意见》第七条的规定，确定子女抚养费数额区分以下几种情形：

1、有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的20%至30%的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%；2、无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定；

3、有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。

（二）子女抚养费的给付期限

1、根据《离婚子女抚养意见》第十一条的规定，抚养费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚养费。

2、根据《婚姻法解释一》第二十条的规定，对于尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女，父母仍应负担必要的抚养费。

3、关于成年子女索要高校学费的问题

《离婚子女抚养意见》第十二条规定：“尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：（1）丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；（2）尚在校就读的；（3）确无独立生活能力和条件的。”也就是说，该条司法解释是把尚在校就读的成年子女纳入父母应给付抚养费范围的。《婚姻法解释一》第二十条规定：“《婚姻法》第二十一条规定的‘不能独立生活的子女’，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非主观原因而无法维持正常生活的成年子女。”很显然该条司法解释将尚在大学就读的成年子女排除在“不能独立生活的子女”之外了。两个司法解释的规定不一致，按照新法优于旧法的原则，应以《婚姻法解释一》的规定为准。制定该条司法解释的初衷是考虑大学教育并非义务教育，接受高等教育，是一种智力投资，在知识经济时代实际上就是就业投资，接受的教育程度越高深，就业条件就越优越。这项投资的直接受益人是子女自己，依照权利和义务相一致的原则，子女应为自己的预期可得利益作出相应的付出，即自己承担继续深造的费用，因此负担大学费用不应成为父母的法定义务，有经济能力的父母为其子女支付大学费用只属道德上的义务，其目的是鼓励成年子女勤工俭学，凭自己的劳动收人完成大学教育。

（三）子女抚养费的给付方式

1、根据《离婚子女抚养意见》第八条的规定，抚养费原则上应定期给付，有条件的可一次性给付。

2、根据《离婚子女抚养意见》第九条的规定，对一方无经济收入或下落不明的，可用其财物折抵子女抚养费。此外，给付方从事农业生产或其他生产经营活动，没有固定收入的，可以按季度或年度支付现金或实物。

（四）子女抚养费的变更

1、抚养费的增加

根据《婚姻法》第三十七条第二款的规定，子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。根据《离婚子女抚养意见》第十八条的规定，子女要求增加抚养费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：

（1）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；

（2）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；

（3）有其他正当理由应当增加的。

2、抚养费的减少或免除

抚养费的确定既要考虑子女的实际需要，又要考虑父母的实际负担能力。当一方确实无力按照判决或者协议给付抚养费时，可以请求减少或免除。

需要指出的是，负担继子女的生活费或者教育费，不是未形成抚养教育关系的继父或继母的法定义务，如果继父或者继母不愿意负担，生父或者生母还应当继续承担抚养费。负有给付义务的一方，也不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。

三、离婚后子女探望权问题

（一）审理探望权纠纷案件的基本原则

1、子女利益优于权利保障的原则。在审理中应当首先考虑如何更有利于子女健康成长来确定探望权的内容。如果探望的时间、地点和方式违背子女本人意愿或影响其生活和学习，探望权人的权利保障应当让位于子女的利益，因为这不仅是探望权的核心精神，也是双方当事人的利益共同点。

2、着重调解的原则。把调解工作贯穿于案件审理的全过程，尽可能促成双方当事人协商一致。即使不能达成调解协议，也应当充分听取双方意见，力争最大限度地协调双方意志，增加判决内容中的当事人合意，以减少将来执行的障碍。

探望权的行使可能会随着子女成长和父母双方的实际情况发生一些变化，比如父母一方工作调动、子女学习环境发生变动等，因此涉及探望权的判决，我们建议不宜过细，以免不具可行性。具体情况发生变化，可在执行中协商变更为妥。

（二）探望权的行使主体

1、一般主体探望权行使的权利主体为不随子女生活的父母一方，义务主体是随子女生活的父母一方。

2、特殊主体这里主要指未成年人的祖父母或外祖父母。由于没有直接的法律依据，人民法院对此类案件的处理各有不同。根据《婚姻法》第三十八条的规定，享有探望权的主体是不直接抚养子女的父或母。探望权的产生以父母双方婚姻关系的解除为前提条件，以不直接抚养子女为必要条件。祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女应当是合情合理的，但不是法律调整的范围，《婚姻法》只是规定人们在婚姻家庭领域中所必须遵守的基本准则，还有诸多问题有赖于通过道德规范、风俗习惯来加以调整，婚姻家庭问题中涉及当事人感情、隐私、风俗习惯等方方面面，公权介入太多未必有利于婚姻家庭关系的稳定。鉴于祖父母、外祖父母到人民法院起诉请求保护其探望孙子女、外孙子女的权利缺乏相应的法律依据，人民法院应当裁定驳回起诉。

（三）探望权的行使方式《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”当事人在协议离婚或者在判决离婚时，应当对探望权的行使协商一致，明确约定探望的时间、地点、次数等等。目前，在实践中行使探望权的方式一般有两种：一种为探望性探望，即不与子女共同生活的一方到对方家中或者指定的地点进行探望，这种方式时间短，方式灵活且没有脱离直接抚养方能够监护的范围，容易为直接抚养方所接受；另一种为逗留性探望，即可在约定时间内或人民法院判定的探望时间内，由探望权人领走并按时送回未成年子女。为了使探望能够顺利进行，首先应以双方都能接受的方式协商决定探望的方式。协商不成时，则应考虑子女意愿和父母双方的具体情形，决定以何种方式探望子女。最终无论采取何种方式，都要以不影响子女的学习、生活为前提。在行使探望权的方式上，当事人应积极达成协议，这样有利于双方配合实施。如达不成协议，则由人民法院判决。享有探望权的一方在行使探望权时，另一方应当协助，如果另一方妨碍探望权的行使，受害人可以侵权为由要求排除妨碍，确保探望权的实现。

司法实践中，需注意两个问题：

1、对于以往的离婚中没有涉及子女探望权的，根据《婚姻法解释一》第二十四条的规定，人民法院作出的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。所以，不管是登记离婚还是诉讼离婚，只要没有对探望权作出处理，当事人都可以提起诉讼，通过法律手段解决探望权问题。

2、对于离婚诉讼中当事人并未主张探望权，人民法院应否一并判决的问题。我们认为，当事人在诉讼中不主张探望权，既可能基于对法律的不了解，也有可能根本不愿主张。对此，人民法院应本着彻底解决纠纷的原则，可对当事人予释明。如释明后当事人仍不主张，则基于不告不理原则，可不予处理。

（四）探望权的中止与恢复

1、探望权的中止

探望权的中止，是指探望权人符合探望权中止的法定事由时，由人民法院判决探望权人在一定时间内中止行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利，法律应该保护探望权人的探望权，但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害子女的合法权益，因此有必要从立法上加以限制。

（1）探望权中止的事由

结合司法实践并根据《婚姻法》第三十八条第三款关于“不利于子女身心健康”的规定，下列情形构成中止探望权的事由：

①患有严重精神病或尚未治愈的严重传染性疾病的；

②对子女实施家庭暴力或虐待子女的；

③探望权人与子女关系严重恶化，子女坚决拒绝探望的；

④探望权人不按协议或判决确定的时间、地点、方式探望，严重影响子女生活、学习的；

⑤探望权人教唆、胁迫、引诱子女实施不良行为或违法犯罪行为的；

⑥探望权人发现子女有不良行为或违法犯罪行为不教育制止的；

⑦其他不利于子女身心健康的情形。

需要注意的是，“不利于子女身心健康”是探望权中止的法定事由。不利于子女身心健康，包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担抚养费或未按期给付抚养费的情况，不能成为中止探望权的事由。

（2）探望权中止的程序

探望权人存在不利于子女身心健康的情形，享有中止探望权请求权的人可以向人民法院申请中止探望权人的探望权。根据《婚姻法解释一》第二十六条的规定，未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。根据《婚姻法解释一》第二十五条的规定，请求权人提出中止探望权的申请后，人民法院应依法进行审理，并在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。

2、探望权的恢复

《婚姻法解释一》第二十五条规定：“中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”探望权的中止，仅是暂时性地对探望权人探望子女的权利加以限制，并非完全剥夺，待中止的事由消灭后，还应依法恢复。要恢复探望的权利，其前提条件是“不利于子女身心健康”的情形完全消失，而且即使中止探望权的事由消失，也不能自行恢复，而应由探望权人向人民法院提出请求，由人民法院依法作出恢复探望权的决定。

司法实践中，应注意一个问题，即当事人提出的有关探望权中止行使和恢复行使的权利主张，不属于一个独立的新的诉讼，而是在履行有关生效法律文书过程中发生的事情，是执行程序阶段出现的问题。根据司法解释的规定，人民法院就中止探望权问题需以裁定形式作出，关于恢复探望权问题是以通知形式作出。

（五）探望权的强制执行

探望权人的探望权受法律保护，任何人不得阻挠或干涉，直接抚养子女的一方就对方探望权的行使负有协助的义务。根据《婚姻法》第四十八条的规定，对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，人民法院得依法强制执行，有关个人或单位负有协助执行的责任。由于探望权涉及子女人身问题，为避免强制执行中的偏差，《婚姻法解释一》第三十二条又进一步规定：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”也就是说，直接抚养子女的一方拒不履行有关探望权的生效法律文书的，另一方可申请强制执行，人民法院首先应对不履行义务的一方进行教育，责令其履行义务，仍不履行义务的，可采取罚款、拘留等强制措施，但不能对探望行为强制执行，更不能对子女的人身强制执行。

司法实践中，应坚持以下原则：

1、依法执行的原则。在强制执行过程中，执行人员应严格按照法律的规定执行，不得采取暴力、恫吓、威胁、哄骗等不法手段。

2、教育与强制相结合的原则。在强制执行过程中，要把思想教育和法制宣传贯穿始终，切实做好疏导教育工作，促使当事人自觉履行协助义务，以最大限度减少对子女的不良影响。同时，在教育无效的情况下，应坚决依法对被执行人采取强制措施。

第九章离婚损害赔偿

一、离婚损害赔偿的构成要件

离婚损害赔偿是新修订的《婚姻法》确立的一项新制度，该制度较为有效保护了婚姻关系中无过错方的利益。因此实践中应当用好这一制度。什么情况下可以提出离婚损害赔偿，《婚姻法》作了明确规定：

（一）一方实施了法定过错行为

《婚姻法》第四十六条规定了四种情形：1、重婚的；2、有配偶者与他人同居的；3、实施家庭暴力的；4、虐待、遗弃家庭成员的。只有具备上述情形，无过错方才有权请求损害赔偿。

（二）因一方实施的法定过错行为导致离婚

离婚损害赔偿是以离婚为条件的，如果婚姻双方没有离婚，即使一方存在上述法定过错行为，另一方也不可提出离婚损害赔偿。《婚姻法解释一》第二十九条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。”因此，如果人民法院判决不准离婚，即使一方当事人存在法定过错行为，另一方的离婚损害赔偿请求也不能得到支持。

（三）需另一方无过错

根据《婚姻法解释一》第二十九条第一款的规定，只有无过错方才有权请求损害赔偿，如果夫妻双方都有《婚姻法》第四十六条规定的过错情形的，《婚姻法解释三》第十八条规定人民法院对任何一方当事人主张离婚损害赔偿的请求，均不予支持。

（四）无过错方存在损害后果

损害后果包括物质损害和精神损害。

（五）法定过错行为与双方离婚后果之间有因果关系

双方离婚是法定过错行为造成的，则无过错方可提出损害赔偿，如果双方是因其他原因导致离婚，则不能主张离婚损害赔偿。

二、离婚损害赔偿请求权的行使

（一）无过错方作为原告行使离婚损害赔偿请求权的期限

《婚姻法解释一》第二十九条第三款规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”根据《婚姻法解释一》第三十条的规定，人民法院受理离婚案件时，应当将《婚姻法》第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。因此，权利人主张损害赔偿的，应当在起诉离婚时提出或在离婚诉讼中经人民法院书面告知其权利后随即提出。逾此期限，视为放弃该权利。

（二）无过错方作为被告行使离婚损害赔偿请求权的期限

根据《婚姻法解释一》第三十条的规定，符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于《婚姻法》第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。逾期提出的，人民法院不予支持。

（三）登记离婚后无过错方向人民法院请求离婚损害赔偿的期限

根据《婚姻法解释二》第二十七条的规定，当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

三、离婚损害赔偿的责任主体

《婚姻法解释一》第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”因此，离婚损害赔偿的责任主体是无过错方的配偶，第三者不是离婚损害赔偿的责任主体。

四、离婚损害赔偿数额的确定

离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害赔偿，应当以赔偿实际损失为原则。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。在确定具体赔偿数额时，应考虑下列因素：

1、赔偿数额应该能够足以抚慰受害人遭受的心灵上的创伤和精神上的痛苦。这要考虑对方过错程度、侵权行为程度等因素，并考虑受诉法院所在地平均生活水平为必要。

2、考虑加害人的经济负担能力，体现出对加害人有效的制裁，不能数额过高无法承受，也不能过低体现不了制裁的性质。

3、赔偿数额应当考虑受害人的过错在导致离婚后果的原因力大小，分清主次原因，以此确定赔偿主体的责任。

4、考虑过错方侵害的手段、场合等具体情节，以及造成的社会影响程度，综合分析。

最后，离婚损害赔偿是一方实施损害夫妻感情、破坏婚姻家庭的一种行为，故应以过错一方的个人财产承担赔偿责任。

五、关于生育权的问题

所谓夫妻之间侵害生育权的行为，实际上多数时候并非是侵权，而是夫妻生育权行使的冲突。由于生育权具有人格权的属性，且需夫妻协力完成，所以在生育理念上存在分歧时冲突在所难免。

是否生育，公权力难以介入，因此在双方产生争议时，人民法院只能变通保护。根据《婚姻法解释三》第九条的规定，丈夫以妻子擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不应支持。当然，夫妻双方不能在生育问题上达成合意，并不意味着丈夫的生育权永远无法实现，如果夫妻双方因生育问题发生纠纷导致夫妻感情破裂，任何一方均可以提起离婚诉讼以维护自身的权利，人民法院应依照《婚姻法》第三十二条第三款第（五）项规定的“其他导致夫妻感情破裂的情形”处理。

第十章扶养、抚养和赡养关系纠纷

一、扶养、抚养和赡养关系概述

扶养、抚养和赡养关系纠纷是家庭案件中关于家庭成员之间的经济供养和生活扶助权利义务关系的纠纷。

1、扶养指平辈亲属之间依法发生的经济供养和生活扶助权利义务关系，主要体现为夫妻之间和兄弟姐妹之间的扶养关系。但要注意的是，我国《中华人民共和国继承法》第三十一条关于遗赠扶养协议的规定中所说的“扶养”，则不是因亲属关系而发生的，扶养人既可以是公民，还可以是集体所有制组织。

2、抚养指长辈亲属对晚辈亲属之间依法发生的经济供养和生活扶助权利义务关系，主要体现为父母与子女，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的抚养关系。

3、赡养指晚辈亲属对长辈亲属之间依法发生的经济供养和生活扶助权利义务关系，主要体现为子女与父母，孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母之间的赡养关系。

二、扶养、抚养和赡养关系的内容

（一）扶养关系

1、夫妻之间的扶养关系

《婚姻法》第二十条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，有要求对方付给扶养费的权利。”

（1）夫妻之间扶养关系产生的确定标准。只有合法夫妻身份关系的存在，才产生夫妻之间的扶养关系。合法的夫妻是指符合结婚实质要件和形式要件的男女双方，因此夫妻之间扶养权利和义务始于婚姻缔结之日。

（2）夫妻之间扶养关系成立条件的确定标准。夫妻通常情况下各自都有独立的经济收入，相互间不发生扶养问题，但在一方无固定收入并缺乏生活来源、丧失劳动能力生活不能自理、双方收入悬殊等情形下，夫妻一方就有权要求他方履行扶养义务。

（3）夫妻之间扶养关系消灭的确定标准。夫妻之间扶养关系是夫妻关系存续期间夫妻间享有的权利和承担的义务，夫妻之间扶养关系消灭的确定标准是夫妻间身份关系的解除，主要包括夫妻一方死亡和夫妻离婚。

2、兄弟姐妹之间的扶养

（1）兄、姐对弟、妹的扶养关系产生的确定标准。《婚姻法》第二十九条规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。”根据上述规定，兄、姐对弟、妹的扶养义务是有条件的：

①兄、姐有负担能力。负担能力主要指能够扶养未成年弟、妹的经济条件和监护能力。如果负有扶养义务的兄、姐死亡或者失去负担能力，对未成年弟妹的扶养义务即终止。

②父母已经死亡或无力抚养。父母已经死亡包括生理死亡和宣告死亡。根据《民法通则》第二十三条规定，公民下落不明满四年，或因意外事故下落不明从事故发生之日起满两年的，人民法院可以根据利害当事人的申请宣告该公民死亡。抚养子女是父母的共同责任，父或母一方死亡，生存方仍应当承担抚养其未成年子女的义务，同样父或母一方失去抚养能力的，如患有严重疾病失去生活自理能力的，另一方仍然有抚养子女的义务。但这种情况下，成年的子女应当协助父或母抚养自己未成年的弟、妹。当父母都已死亡或都失去抚养能力的，根据《民法通则》第十六条第二款的规定，有负担能力的兄、姐可以成为未成年弟、妹的监护人，承担扶养他们的义务。

③弟、妹需要抚养。需要扶养的弟、妹未满十八周岁，没有独立生活能力。如果他们年满十六周岁但未满十八周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为能够独立生活，就不应该由兄、姐继续承担扶养责任，但兄、姐自愿提供经济帮助的，法律不作限制。

（2）弟、妹对兄、姐的扶养关系产生的确定标准。《婚姻法》第二十九条规定：“由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”根据上述规定，弟、妹对兄、姐的扶养义务是有条件的：

①弟、妹有负担能力。如果弟、妹自己也缺乏劳动能力或没有经济来源，法律也不要求他们对兄、姐承担扶养责任。

②兄、姐曾扶养过弟、妹。一般是指弟、妹在未成年时，因父母死亡或者父母无力抚养而由兄、姐扶养成年的。司法实践中确定弟、妹是否系兄、姐扶养成年，是一项比较复杂的工作，应根据各类不同情况，综合分析合情合理予以确认。

③兄、姐丧失劳动能力又缺乏生活来源确实需要扶养。

（二）抚养关系

1、父母对子女的抚养

根据《婚姻法》第二十一条的规定，父母对子女有抚养教育的义务，父母不履行义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。

（1）离婚不是给付抚养费的前置条件。抚养未成年子女是父母的法定义务，法律并没有规定离婚是主张子女抚养费的前置条件，尽管夫妻双方没有离婚，子女也可以追索抚养费。如果双方最终离婚，既可以要求法院对离婚后的子女抚养问题作出处理，也可以要求另一方一并支付婚姻关系存续期间应当给付的子女抚养费。夫妻在婚姻关系存续期间采取分别财产制的，由于财产的个人所有性质，夫妻需以各自的财产履行自己抚养子女的义务。而在没有约定实行分别财产制的夫妻之间，双方在婚姻关系存续期间的所得一般为夫妻共同财产，一方以自己的收入抚养子女可以视为另一方的共同抚养，这在夫妻关系正常的情况下的确如此。但是，在夫妻分居期间，夫妻财产实际上是处于分割状态，夫妻各自控制和支配着自己使用的那部分财产，其财产状态与夫妻分别财产制或离婚后各自的财产关系相似。如果机械地理解法律，势必使一些当事人借此逃避自己应尽的法定抚养义务。父母对未成年子女的抚养义务是无条件的、强制性的，解除婚姻关系并不是父母给付子女抚养费的前提。故根据《婚姻法解释三》第三条的规定，婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年的或不能独立生活的子女请求其支付抚养费的，人民法院应予支持。

（2）“父母”包括养父母和形成抚养教育关系的继父母，“子女”包括非婚生子女、养子女和形成抚养教育关系的继子女。

（3）再婚关系终止，无论是因为离婚或因生父或生母死亡而终止，继母或继父与继子女之间的抚养教育关系均不当然解除。

①生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，子女应由生父母抚养。

②如果生父或生母死亡，在形成抚养教育关系的未成年子女无其他抚养人的情况下，一般不允许解除继父母子女关系。但生父或生母还活着，继父或继母要求解除继父母子女关系的，可以解除。

③由继父母抚养教育的继子女成年后，为维护老人的合法权益，继子女应负担赡养继父母的义务，继父母子女关系一般不允许解除。但如果双方经协商一致或者双方关系恶化无法和睦相处的，继父母或继子女提出解除继父母子女关系的，可以解除。

④未形成抚养教育关系的继父母子女关系，因双方仅为姻亲关系，在法律上不产生父母子女间的权利义务，因此在再婚关系解除或生父或生母死亡时，姻亲关系随之解除。

有关父母对子女的抚养纠纷更多出现在离婚诉讼中，包括抚养权的归属、抚养费的支付和探望权问题，前文第七节中已有详述，在此不再赘述。司法实践中，需注意以下两个问题：

（1）人工授精子女的抚养权问题

由于人工授精所采用的精源不同，带来的法律问题也有所不同。如果精源来自生父，则只涉及受孕的方法问题，所生子女与正常受孕所生子女的法律地位相同。而如果精源来自生父以外的男性，人工授精所生子女，因只和母一方有自然血亲，而提供精源者与母并无婚姻关系，故只在母与子女之间存在单边的自然血亲关系，和父之间没有自然血亲关系，此种情形构成一种新类型的父母子女关系。

最高人民法院在1991年7月8日《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中指出：在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。该复函首先肯定了人工授精所生子女的法律地位与婚生子女的法律地位相同，由此产生的父母子女之间的权利义务关系应适用《婚姻法》有关父母子女权利义务关系的规定。其次也确立了人工授精所生子女作为夫妻双方的婚生子女的条件，即人工授精是夫妻双方一致同意的。这种一致同意的意思表示，可以是书面的，也可以是口头的。

因此，应承认夫妻双方在婚姻关系存续期间一致同意经人工授精所生子女具有婚生子女的法律地位，父一方虽然与该子女无血缘关系，仍然应对该子女尽抚养义务。

（2）亲子关系诉讼问题

亲子关系诉讼是身份关系诉讼的一种，主要包括婚生子女否认之诉和非婚生子女确认之诉，即否认法律上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。

亲子鉴定作为一种证据方法，其实施必须具有必要性与正当性。有利于子女的最佳利益构成必要性。所谓正当性，是指当事人在请求进行亲子鉴定时，已具有推论亲子关系存在与否的重要证据，使进行亲子鉴定成为正当的收集证据的手段。因此请求确认亲子关系的一方要承担与其诉讼请求相适应的举证责任，即其生父和生母有同居或受胎之可能的基本事实，只有申请人完成了行为意义上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，才能够请求进行亲子鉴定。

在处理有关亲子关系纠纷时，如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间存在或不存在亲子关系，另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的，由于亲子鉴定使用的是人体生物学样本，本人是否同意鉴定、同意采样，关系到人权问题，人民法院不能强制当事人做亲子鉴定，在这种情形下，人民法院可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定作出处理。根据《婚姻法解释三》第二条的规定，具体情形如下：

①对婚姻关系存续期间所生育的子女，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明的，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定确认亲子关系不存在一方的主张成立。

②非婚生子女一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反的证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

这里需强调的是，如何正确掌握申请亲子鉴定一方的证明责任，合理及时把握行为意义上举证责任转换的时机，是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条件。如果过分强调申请方的证明责任，势必使申请方的实体权利难以得到保护；但如果忽略申请方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的稳定和当事人隐私的保护。因此，此类案件的处理应注意举证责任的分配，不能机械理解“谁主张，谁举证”的原则，应根据当事人举证能力、诉讼中主张与抗辩地位的转换，科学地转移和重新分配举证责任。

2、祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的抚养

《婚姻法》第二十八条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”根据上述规定，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的抚养义务是有条件的：

（1）祖父母、外祖父母有负担能力。祖父母有负担能力的，应由祖父母承担抚养未成年孙子女的义务，外祖父母有负担能力的，应由外祖父母承担此项义务。祖父母和外祖父母都有负担能力的，应由双方协商解决，从孙子女、外孙子女的切身利益出发，由条件较好的祖父母或外祖父母抚养较为妥当。对于已满十周岁未成年的孙子女、外孙子女，应征求其本人的意见。

（2）孙子女、外孙子女的父母已经死亡或无力抚养。

（3）孙子女、外孙子女未成年，需要抚养。孙子女、外孙子女尚未成年是指孙子女、外孙子女未满十八周岁，尚不能独立生活。祖父母、外祖父母对已成年的孙子女、外孙子女一般不再承担抚养义务。

（三）赡养关系

1、子女对父母的赡养

根据《婚姻法》第二十一条第一款的规定，子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养义务的，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的义务。

（1）“父母”包括养父母和继父母，“子女”包括非婚生子女、养子女和形成抚养教育关系的继子女。

（2）收养行为被人民法院确认无效的，养子女不负有法定赡养义务；收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。

（3）继父母与已经形成抚养教育关系的继子女之间的赡养关系，不因继父母与生父母之间的婚姻关系的消灭而消灭，曾受抚养教育的继子女成年后对生活困难的继父母应尽赡养义务。

2、孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母的赡养

《婚姻法》第二十八条规定：“有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”根据上述规定，孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母的赡养义务是有条件的：

（1）孙子女、外孙子女有赡养能力。

（2）祖父母、外祖父母的子女已经死亡或无力赡养。

（3）祖父母、外祖父母需要赡养。对有固定收入或其他经济来源，生活上完全可以自理的祖父母、外祖父母，其孙子女、外孙子女可以免除承担赡养义务。（完）