婚生子女的否定

婚生子女的否定

【核心提示】

虽然子女是在夫妻合法婚姻基础之上所生，但有证据证明由于一方没有血缘关系者，可认定该子女不是无血缘关系者的子女，同时可以不尽抚养义务。

【内容提要】

对婚生子女的否认，是指夫妻一方或子女对妻所生子女否认其为夫之亲生的民事法律行为，即否认婚生子女为丈夫所生，而是由妻与他人发生两性关系所生的非婚生子女的行为。这种否认由丈夫提出，但妻否认其子女为其丈夫所生的，也不乏其例。有的法律也承认子女有此否认权。

在罗马法时期，就将子女区分为婚生子和私生子。如果子女在结婚第7个月以后或更确切地说在结婚第182天以后并且自婚姻解除之日起10个月以前出生的，则被推定为婚生子女，否则，如果丈夫否认是其后代，就必须证明这种亲子关系。这是婚生子女否认制度的前身。自近代、现代以来，各同民法普遍设立该制度。《法国民法典》第311条规定：“法律规定，子女系在其出生之日前300日至180日止的期间怀孕者。根据子女利益所要求，受孕被推定在此期间任何一个时候发生。”“反对此类推定的相反证据可予以受理”该条的第三款所称，就是婚生子女的否认制度。从该条文内容分析，显然是受罗马法的前述规定的影响。《德国民法典》第1593条规定：“在婚姻期间，或在婚姻解除后或婚姻宣告为无效后302天内出生子女，仅在巳经否认此子女为婚生，并于法有效的确认为非婚生者，始得主张其为非婚生。”在此条款规定之下，该法详细地规定了婚生子女否认制度的具体内容。《瑞士民法典》第256条规定否认父权推定之诉，可由夫或子女提出；夫对子女及其母有诉权，子女对其母及夫有诉权；但夫同意第三人使妻子怀孕的，则不享有否认婚生子女的诉权。《日本民法典》第774条规定：对于子女婚生性的推定，“夫可以否认子女为婚生”。台湾现行民法第1063条规定：“妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女”。前项推定，如夫妻之一方能证明妻非自夫受胎者，得提起否认之诉。但应于知悉子女出生之日起，一年内为之。

我国《婚姻法》还没有确认婚生子女否认制度。确认这一制度，势在必行。因为近年来，要求做亲子鉴定的人越来越多，可以说是与日俱增。成为社会关注的热点之一，在上海、广州、北京等一些地区要求做亲子鉴定的人数逐年稳步增加。有人说这是整个社会诚信缺失的结果——外遇、试婚、一夜情，现代社会男女关系的种种形态，使得人们的婚姻关系空前脆弱，也使人们对忠贞的信心空前降低。不管做亲子鉴定的目的是什么？结果又如何？不管人们是赞同还是反对，也不管媒体有什么样的评论，总之亲子鉴定在这个社会升温着。在医学上进行亲子鉴定并非难事，关键是在诉讼中如何应用亲子鉴定的问题，但法律在婚生子女的否认这一块却是空白，使司法实践中出现各种不同的判决，所以我们的法律应该就婚生子女的否认作出具体规定，比如：哪些人可以提出婚生子女的否认？否认婚生子女之诉必须具备什么样的条件法院方能受理？提出婚生子女的时效如何？

关于婚生子女否认制度的性质，主要有两种学说，一种认为是确认之诉，一种认为是形成权。我们认为，此项制度为民法上的制度，即实体上的制度，兼有确认之诉和形成权两种性质。从民法保护方法来看，此制度非给付之诉，亦非变更之诉，而为确认身份关系之存在与否，因而应该为确认之诉。从该权利的性质上看，既非请求权，又不是支配权，而是因一定的事实而形成某种身份关系，是形成权自属无异。依其性质，当否认婚生子女的权利人起诉前，其他人不得主张该子女非为夫之子女，其生父亦不得认领。当判决确定确认非为夫之亲子时，该子女即为非婚生子女。

否认婚生子女必须具备如下要件：

否认婚生子女确认之诉的权利人必须适格。该权利人适格，在世界各国的规定是不相同的。日本规定为夫一人，瑞士规定应该为夫或子女，德国也是这样规定的，台湾规定夫妻之一方，法国则没有限制。一般来说，该权利人主要为夫，但妻亦应享有这种权利。对于子女是否应该享有此种权利，有瑞士、德国的立法例作依据，在现实中也确有确认的必要。因此权利人适格，应当包括夫、妻、子女中的任何一方。只要是现存夫妻子女关系的主体，均为否认婚生子女确认之诉的权利主体，均可以提起这种诉讼。父母对子女是谁的享有知情权，如果局外人提出否认婚生子女之诉法院是不应该受理的，因为局外人来探究别人的隐私本身就是违法的，由违法的行为来启动的法律程序，法院是不应该应允的，应认定为不适格的主体。另外当上述三方当事人(父、母、子女）一方起诉时，其他两方应为共同被告，如果由夫起诉者，以妻及子女为共同被告；由妻起诉者，以夫及子女为共同被告；如果妻或夫死亡者，以子女为被告。至于子女起诉者，当以夫为被告，不需将妻列为共同被告。

必须有婚生子女的推定。关于婚生子女的推定。世界各国民法都有明文规定，如前所述，盖源于古罗马法的规定。前述《法国民法典》第311条第1、2款的规定，最为明确简洁。《日本民法典》第772条规定：“1.妻于婚姻中怀胎的子女，推定为夫的子女。自婚姻成立之日起200日后或自婚姻解除或撤销之日起300日以内所生子女，推定为于婚姻中怀胎的子女。”对于婚生子女的推定，我国《婚姻法》没有规定，是最为缺憾的。但实践中，这种推定是存在的。例如，在婚姻关系存续期间妻受胎，如无反证，不会有人否认妻所生之子女的婚生子女地位。生活中关于“七活八不活”〔民间认为怀胎7个月出生者即可成活，怀胎8个月出生不一定全活〉的俗语，也可以印证事实上的推定习惯。适用推定的期间，各国规定不同。可以肯定的是，婚姻关系存续期间受孕者，一律推定为婚生子女；婚姻成立后或离婚后的适用推定期间，不妨从其宽者，如台湾婚姻成立后180日或离婚后303日，可采用。非在婚姻关系中出生的子女，不能推定为婚生子女。非在婚姻成立后180天或婚姻关系解除后303日出生的子女，也不能推定为婚生子女。

2)必须有否认婚生子女的客观事实。关于此要件，《德国民法典》规定为“于法有效的确认为婚生”，《法国民法典》规定为反对此类推定的相反证据，台湾民法规定为证明妻非自夫受胎。我国现行《婚姻法》对此没有规定，但实务上确有证据证明子女为非婚生者，可以否定其婚生子女的地位。否认婚生子女的客观事实一般均概括地规定，即真正事实与法律上的推定相反，即构成此要件。该客观事实仅以妻与人通奸尚不能构成，因该事实不足以推翻婚生子女的推定。否认婚生子女的客观事实包括：第一，性交不能，包括外在的不能和内在的心理不能，前者如空间阻隔，一方出差远离另一方相当的期间，后者如夫妻反目分居。第二，与受胎无因果关系，如夫无生殖能力等。第三，子女外在特征非与种族相同或相似，如皮肤颜色，子女与妻之情人特征相似等。第四，亲子鉴定否认为婚生子女，此点为最重要、最具说服力的反对推定的证据，在实务中广泛采用。在目前的科技条件下，已经能够作出否定或肯定亲子的鉴定。上述四项客观事实，必须有充分的证据确实证明者，方可推翻婚生子女的否定。

具备以上三个要件，方构成婚生子女的否认权。

【实务】

1.在诉讼中如何应用亲子鉴定的问题

所谓亲子鉴定又称亲权鉴定，是指应用医学、生物学和遗传学方法，对人类遗传标记进行检测分析，来判断父母与子女是否存在亲生关系的鉴定。当今法医学的亲子鉴定方法，有血型鉴定，外貌特征的对比，皮肤纹理的检查，遗传疾病的检査，耳垢的区别，味肓的检查，以及受孕期、生产期，生殖能力的推断等。随着技术的进步，检查的样本由过去单纯的血液，扩大到头发、唾液、骨骼、体液等等都可以做鉴定，甚至还未出生的胎儿就可以利用孕妇羊水做鉴定。

DNA技术在亲子鉴定中的应用带来了崭新的空间。DNA亲子鉴定的原理是什么？科学的解释是：DNA是人体遗传的基本载体，人类的染色体是由DNA构成的，每个人体细胞有23对“6条）成对的染色体，其分别来自父亲和母亲。夫妻之间各自提供的23条染色体，在受精后相互配对，构成了23对〈46条）孩子的染色体。如此循环往复构成生命的延续。由于人体约有30亿个核苷酸构成整个染色体系统，而且在生殖细胞形成前的互换和组合是随机的，所以世界上没有任何两个人具有完全相同的30亿个核苷酸的组成序列，这就是人的遗传多态性。尽管遗传多态性的存在，伹每一个人的染色体必然也只能来自其父母，这就是DNA亲子鉴定的理论基础。

DNA亲子鉴定的准确性如何？专家说，DNA亲子鉴定是目前最准确的亲权鉴定方法，如果小孩的遗传位点和被测试男子的位点（至少1个）不一致，那么该男子便100%被排除血缘关系之外，即他绝对不可能是孩子的父亲。如果孩子与其父母亲的位点都吻合，我们就能得出亲权关系大于99.99%的可能性，即证明他们之间的血缘亲子关系。在医学上迸行亲子鉴定并非难事，关键是在诉讼中如何应用亲子鉴定的问题。亲子鉴定在法律没有具体规定前提下，笔者认为，应以《批复》有关规定为基础，严格掌握其适用原则。1987年6月15日，最高人民法院法研复20号《最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类内细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》内容如下：“上海市高级人民法院：你院关于当事人要求作亲子鉴定的情况和处理意见的请示报告收悉。经研究，答复如下：关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原（DNA）作亲子关系鉴定的问题，根据近几年来审判实践中试用此项技术的经验，参考卫生部及上海市中心血站所提供的意见，同意你院采用此项技术进行亲子关系的鉴定。”

鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，是一项严肃的工作。因此，对要求作亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女巳超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断。

亲子鉴定应掌握的原则

笔者认为亲子鉴定应掌握以下原则：

(一）亲子鉴定提出是有条件的，鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系。是一项严肃的工作，不能随意提出，故应要求提出亲子鉴定的一方提交相关的证据，如有足够证据证明孩子在受胎期间双方没有同居，在时间上、空间上或者由于自己生理上有问题不能同房或者对方有第三者等等。从法律规定看，婚姻关系存续期间发生受胎的事实，应推定为婚生子女，新《婚姻法》第三章第二十五条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，同时，新《婚姻法》并没有对子女婚生与否的知情权加以规定，因此，任何以不知情为理由要求作亲子鉴定都是没有法律依据的。

(二）当事人意志因素制约原则。上述《批复》规定：对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应准许；一方当事人要求作亲子鉴定，或者子女超过3周岁的应视具体情况从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的也要做好当事人及有关人员的思想工作。根据这一规定精神，笔者认为：①双方当事人一致同意作亲子鉴定的应准许：②丈夫无证据猜疑妻子作风不正而要求作亲子鉴定，妻子拒绝的，不得强制作亲子鉴定：③子女已长大成年，父或母一方要求作亲子鉴定无足够证据或虽有证据而另一方或子女否认，坚决不同意作亲子鉴定的，不能强制作亲子鉴定。因为亲子鉴定的人身非强制性从社会效果说，如果支持单方的要求进行亲子鉴定，此种做法极大地伤害了妇女、儿童身心健康。非婚生子女产生的情况错综复杂。从道德观念角度讲，错误在父辈，而不在子女，当这些子女被鉴定是私生子女的时候，他们的身心会遭受多么大的打击和伤害。因此，在亲子鉴定中的三方，只要有一方当事人拒绝鉴定，就不能进行亲子鉴定，而拒绝鉴定是否能根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定。法院可以不进行亲子鉴定，认定要求做亲子鉴定的一方观点成立，这样就不存在强制问题，但根据《民事诉讼证据若干规定》第八条的规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份的案件除外。”所以当一方当事人没有提供相关证据证明自己的主张，且另一方当事人拒绝鉴定，就不能支持做亲子鉴定的请求。在司法实践中，对一方当事人要求作或子女已过3岁必须从严掌握，达到一定条件后，才能进行鉴定，否则会使双方之间矛盾激化，影响社会安定等。

^保护妇女、儿童权益原则。上述《批复》规定：对要求作亲子鉴定的案件，应当从保护妇女、儿童合法权益，有利于增进团结利防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。第一，当亲子鉴定的适用可能影响子女或妇女合法权益而带来不良后果时，一般不应适用；第二，在未婚男女、未婚男子（女子〉与已婚女子（男子〉发生性关系下所生子女因抚育费纠纷、赔偿纠纷引起的亲子关系确认案件中，任何一方要求均可准许；第三，因婴儿抱错、怀疑非自己所生婴儿而拒绝从医院抱领的，任何一方要求均可启动亲子鉴定程序。这些基于未成年人利益而申请亲子鉴定无需考虑对方意志，这一点在司法实践中已被贯彻。①

【法条链接】

最局人民法院关于民事诉讼证据的若干规定

第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

《婚姻法解释三》

第二条 夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

【参阅素例】

原某与吴某（女）婚后生育女儿吴某某〔随母姓原某一直怀疑女儿非其亲生，夫妻产生矛盾并逐渐加深，后协议离婚，女儿由吴某抚养。一年半后，原某很想彻底澄清“父女”之间的关系，遂向法院起诉并申请进行亲子鉴定。吴某辩驳原某观点，并拒绝进行亲子鉴定。法院认定吴某“持有证据拒不提供”妨碍举证，推定原某主张成立，判决原某与其女儿吴某某为非血亲关系。